Libération conditionnelle pendant l'exécution de la peine privative de liberté précédant une mesure d'internement.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Aux conditions prévues par la loi, le juge ordonne l'internement de l'auteur de certains crimes graves (art. 64 al. 1 CP). L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88 CP) ne sont pas applicables (art. 64 al. 2 CP). Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou 15 ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'article 64a CP est applicable (art. 64 al. 3 CP).

Selon l'article 64a al. 1 CP, l'auteur est libéré conditionnellement dès qu'il est à prévoir qu'il se conduira correctement en liberté. Le délai d'épreuve est de 2 à 5 ans. Une assistance de probation peut être ordonnée et des règles de conduite peuvent lui être imposées pour la durée de la mise à l'épreuve. L'examen de la libération et la décision incombent à l'autorité compétente selon le droit cantonal (art. 64b CP).

b) La libération de l'article 64 al. 3 CP constitue en fait une double libération : une libération conditionnelle immédiate de la peine privative de liberté, dont les modalités sont fixées à l'article 64a CP (auquel renvoie l'art. 64 al. 3 in fine CP); et une libération conditionnelle anticipée de l'internement; puisque, si le condamné passe avec succès le délai d'épreuve, il sera définitivement libéré de l'exécution de la peine privative de liberté et de l'internement (art. 64a al. 5 CP; Queloz/Brossard, in Commentaire romand, Code pénal I, no 3 ad art. 64a, p.655).

c) En l'occurrence, le président de la Cour d'assises est compétent pour statuer sur la libération conditionnelle au sens de l'article 64 al. 3 CP. Le service pénitentiaire, dont fait partie l'OAP (v. art. 2 litt.c du règlement d'organisation du DJSF; RSN 152.100.01), est compétent pour statuer sur la libération conditionnelle en cas d'internement, au sens des articles 64a al. 1 et 64b CP (art. 10 litt.d de l'arrêté du Conseil d'Etat réglant l'organisation et les compétences des autorités administratives chargées de l'application et l'exécution des sanctions pénales des personnes adultes (ci-après : l'arrêté; RSN 351.4; v. Trechsel/Pauen Borer, Schweizerisches Strafgesetzbuch, no 6 ad art. 64b, p.379).

Aux termes de l'arrêté (art. 10 litt.i), le service pénitentiaire est compétent pour saisir le juge compétent lorsqu'il estime qu'une libération conditionnelle est envisageable (art. 64 al. 3 CP).

3. En l'espèce, dans sa décision du 17 février 2010, l'OAP a examiné en détail la situation du recourant et il est parvenu à la conclusion qu'il n'y avait pas lieu "de saisir le juge afin de statuer sur une éventuelle libération conditionnelle de la peine privative de liberté subie par X.".

En dépit de la lettre de l'article 10 litt.i de l'arrêté, cette manière de procéder ne correspond pas au système institué par le législateur fédéral. En effet, contrairement à ce qui est prévu pour la prolongation du délai d'épreuve (art. 64a al. 2 CP), la réintégration (art. 64a al. 3 CP) et l'instauration d'une mesure thérapeutique institutionnelle (art. 64b al. 1 litt.b CP), le code pénal ne prévoit pas que l'autorité compétente (d'application des peines et mesures) doit présenter une requête au juge dans le cas d'une éventuelle libération conditionnelle au sens de l'article 64 al. 3 CP. Cette autorité n'a donc pas à se prononcer, même à titre préalable, sur la libération conditionnelle de celui qui purge une peine privative de liberté devant précéder une mesure d'internement. Le renvoi par l'article 64 al. 3 3e phrase CP à l'article 64a CP ne saurait fonder une telle compétence. En effet, d'une part, les articles 86 ss CP ne sont pas applicables (art. 64 al. 2 2e phrase CP), de sorte que le service pénitentiaire n'est de toute façon pas compétent en matière de libération conditionnelle dans le cas présent (art. 9 al. 1 litt.m de l'arrêté). D'autre part, la mesure d'internement en cause n'est pas encore en exécution puisqu'elle ne prendra effet qu'une fois la peine privative de liberté purgée (art. 64 al. 2 1re phrase CP).

Au demeurant, il n'y aurait aucun sens à ce que l'examen des conditions d'une libération conditionnelle par le juge qui a prononcé l'internement (art. 64 al. 3 2e phrase CP) soit précédé d'un examen identique par une autorité administrative puis, en cas de recours comme en l'espèce, par un juge administratif, voire par le Tribunal fédéral.

Il suit des considérants qui précèdent que les décisions de l'OAP et du DJSF procèdent d'une violation du droit de procédure et d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 33 litt.a LPJA). Elles doivent donc être annulées.

Les démarches menées par le recourant dans la présente affaire équivalent à une requête en libération conditionnelle et il incombera dès lors à l'OAP de transmettre le dossier au président de la Cour d'assises comme objet de sa compétence.

4. L'assistance judiciaire prend effet le jour où elle a été requise et se termine, sauf retrait, à la fin de la procédure cantonale de recours (art. 19 al. 1 LAPCA), de sorte que le recourant continue de bénéficier de l'assistance judiciaire pour la présente procédure.

5. Il est statué sans frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). Vu le sort de la cause, le recourant a droit à une indemnité de dépens, laquelle, en raison de l'assistance judiciaire dont il bénéficie, sera payable en main de l'Etat (art. 29 al. 2 LAPCA).