Recours contre une ordonnance de preuves complémentaires, protection du secret des affaires dans une procédure de droit du travail.

A. Le 1^er décembre 2011, Y. (ci-après: le demandeur) a été engagé en qualité de responsable des opérations par X. SA (ci-après: la défenderesse). Le contrat de travail prévoyait un salaire de 11'250 francs brut par mois 13 fois l'an après la période d'essai, « avec un plan bonus de maximum 3 fois le salaire mensuel », en fonction des résultats de l'entreprise. Le contrat prévoyait que les bonus étaient définis sur « ventes, ebitda, ebit, OWC et objectifs personnel ». Le 12 décembre 2012, un document a cependant été établi, qui ne mentionnait rien à la rubrique de l'objectif personnel, mais des objectifs s'agissant du chiffre d'affaires total et de l'EBITDA, qui est le bénéfice sans la déduction des intérêts, impôts, amortissements et provisions. Selon le demandeur, ces objectifs ont remplacé ceux prévus par le contrat pour le calcul du bonus. Les rapports de travail ont pris fin le 31 juillet 2013. Au terme de ces rapports, la défenderesse a refusé de verser au demandeur un bonus pour le premier semestre de l'année 2013.

B. a) Le 7 avril 2014, le demandeur a actionné son ancien employeur en paiement de 5'000 francs (valeur minimale) à titre de bonus pour le premier semestre 2013, avec intérêts à 5 % l'an dès le 1^er août 2013. Il concluait parallèlement à ce qu'un délai de 10 jours lui soit imparti, dès satisfaction de sa réquisition tendant à la production par la défenderesse de ses comptes consolidés bouclés au 30 juin 2013, pour chiffrer sa conclusion. Le demandeur fondait ses prétentions sur son contrat de travail et des directives ultérieures. Il demandait notamment l'audition, comme témoin, de C., en preuve du fait qu'un bonus avait été versé aux collaborateurs de la défenderesse en fonction des résultats du premier semestre 2013.

b) Par réponse du 20 août 2014, la défenderesse a conclu au rejet de cette demande en paiement. Elle soutenait qu'aucun bonus n'était dû au demandeur. Elle requérait l'audition de deux témoins, soit A., contrôleur des comptes de la société, et B., un cadre de celle-ci. Le premier devait essentiellement pouvoir s'exprimer sur certains problèmes connus par l'entreprise en 2012, un assainissement auquel elle avait dû procéder et la perte réalisée par la société en 2013 en raison d'une diminution du chiffre d'affaires, la seconde sur le fait qu'aucun bonus n'avait été versé en 2012 et que le délai de résiliation du demandeur avait été aménagé, ainsi que, plus généralement, sur le droit au bonus du demandeur. Par courrier séparé, la défenderesse s'est opposée à ce que suite soit donnée à la réquisition du demandeur. Selon elle, les chiffres des comptes susmentionnés relevaient de ses secrets d'affaires et le témoin A. était parfaitement capable de donner les informations demandées.

C. a) Par ordonnance du 5 septembre 2014, le Tribunal civil des Montagnes et du Val-de-Ruz (ci-après le tribunal civil) a notamment réservé l'audition du témoin A. (ch. 3 du dispositif) et a admis, en application de l'article 322a CO, la réquisition formulée par la demanderesse (ch. 4 du dispositif). La défenderesse était invitée à produire, dans un délai de 10 jours, les éléments comptables nécessaires, ainsi que tout autre document utile pour le calcul du bonus.

b) Le 18 septembre 2014, la défenderesse a recouru contre cette décision, en concluant principalement à l'annulation du chiffre 4 de son dispositif et, subsidiairement, à ce qu'il soit constaté que ses comptes consolidés étaient consultables uniquement au greffe du tribunal, la possibilité d'en faire des photocopies étant exclue. Elle soutenait en substance que la communication de ces informations au grand public engendrerait pour elle un préjudice important et irréparable, notamment en raison de la cotation en bourse de la maison mère. Elle estimait, dans une optique d'économie de procédure, que l'audition du témoin A. était suffisante pour obtenir les informations nécessaires au calcul d'un éventuel bonus, cette preuve étant mieux à même de respecter ses secrets d'affaires, tout en garantissant au juge la cognition nécessaire pour procéder audit calcul. Elle alléguait enfin qu'en cas de rejet de sa conclusion principale, la consultation de ses documents comptables devait être soumise à des règles strictes, soit que celle-ci devait avoir lieu au greffe du tribunal et qu'interdiction devait être faite au demandeur et à son mandataire de photocopier ces documents.

c) Dans sa réponse au recours du 9 octobre 2014, le demandeur a principalement conclu à l'irrecevabilité de celui-ci, subsidiairement à son rejet. En résumé, il a fait valoir que l'existence d'un préjudice difficilement réparable n'avait pas été démontrée. Quant au fond, il s'est référé à l'article 322a CO pour soutenir que les documents faisant l'objet de la réquisition étaient nécessaires pour établir le montant qui lui était dû à titre de participation et a opposé au risque de divulgation des comptes, invoqué par la défenderesse, sa propre obligation de fidélité découlant de l'article 321a al. 4 CO.

d) Par arrêt du 20 juillet 2015, l'Autorité de recours en matière civile (ci-après: ARMC) a admis le recours de X., annulé le chiffre 4 du dispositif de l'ordonnance entreprise et renvoyé la cause au tribunal civil pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle a considéré que la production des éléments comptables utiles au calcul du bonus pouvait causer un préjudice difficilement réparable à la défenderesse, dans la mesure où une communication de ces informations serait définitive et ne permettrait pas un retour en arrière. Après avoir rappelé la teneur des articles 322a CO et 156 CPC, l'ARMC a jugé qu'il y avait lieu d'ordonner des mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte aux secrets d'affaires de la défenderesse. Afin de protéger les intérêts des parties, elle a estimé que le plus opportun était de permettre l'accès aux éléments comptables de la défenderesse, utiles au calcul de l'éventuel bonus, par le mandataire de l'intimé, Me D., directement au greffe du tribunal civil, sans que des copies de ces documents puissent être faites. Elle a soumis l'avocat à un devoir de confidentialité vis-à-vis de son mandant (considérant 3 b de l'arrêt).

D. a) Le 20 octobre 2015, une ordonnance de preuves complémentaire après recours a été rendue par le tribunal civil, ordonnance dont le dispositif était le suivant :

« 1. Admet la réquisition du demandeur au sens des considérants.

2. Requiert la production par la défenderesse, dans un délai de 10 jours, des éléments comptables ou tout autre document utile relatifs au calcul de l'éventuel bonus du demandeur.

3. Dit que l'accès aux documents mentionnés au chiffre 2 ci-dessus sera, en dehors du Tribunal de céans et de la partie défenderesse, limité au mandataire du demandeur, qui pourra les consulter au greffe sans possibilité de faire des copies.

4. Dit que l'audience de débats principaux (…) aura lieu le (…).

5. (…)

6. (…) »

La première juge a notamment considéré qu'en application de l'arrêt du 20 juillet 2015, la réquisition des éléments comptables nécessaires pour établir le montant de l'éventuel bonus devait être admise. Il était précisé toutefois que l'accès aux pièces serait limité au mandataire de l'intimé, sans possibilité pour lui d'en faire des copies.

b) Le 2 novembre 2015, la défenderesse a recouru contre cette ordonnance, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision. Elle soutenait que le chiffre 3 du dispositif de la décision entreprise n'était pas suffisant pour protéger ses intérêts et que l'ordonnance permettrait à l'avocat précité de librement faire part de ses notes à son client, lequel pourrait ensuite les révéler au grand public, ceci faute de prévoir un devoir de confidentialité de l'avocat envers son client. Selon elle, un préjudice difficilement réparable existait en outre du fait que l'intimé pourrait avoir accès à ces informations pendant son interrogatoire, durant celui du témoin B., lors des plaidoiries finales, par le biais du jugement motivé du tribunal civil ou encore en vertu de principe de publicité des débats et du jugement. Il convenait donc d'interdire au demandeur d'assister à l'interrogatoire de la défenderesse, à celui de B. et aux plaidoiries finales. Le huis clos total devait en outre être ordonné, avec pour conséquence que les débats, le jugement et sa communication ne seraient pas rendus publics. La défenderesse précisait enfin qu'il convenait de limiter l'accès à l'intimé au dispositif du jugement, la motivation complète étant transmise à son mandataire, lequel serait, encore une fois, tenu à un devoir de confidentialité.

c) Par réponse du 13 novembre 2015, le demandeur a fait savoir à l'ARMC qu'il avait résilié le mandat qui le liait à son avocat et qu'il considérait dès lors que le recours interjeté était sans objet.

d) Dans sa détermination du 20 novembre 2015, la défenderesse a pris acte du fait que Me D. ne représentait plus le demandeur. Selon elle, le recours gardait cependant toute sa portée: l'autorité de recours avait reconnu que la production de ses éléments comptables lui causerait un préjudice difficilement réparable et que, partant, le fait que l'intimé n'était plus représenté par un mandataire professionnel n'y changeait rien. Elle estimait ainsi que son secret d'affaires devait être protégé.

e) Par arrêt du 5 janvier 2016, l'ARMC a partiellement admis le recours, annulé le chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance de preuves complémentaires du 20 octobre 2015 et renvoyé la cause à la première juge pour nouvelle décision. En résumé, elle a d'abord rappelé que son arrêt du 20 juillet 2015 retenait que la réquisition de preuve proposée par le demandeur, à savoir la production par la défenderesse de ses comptes consolidés bouclés au 30 juin 2013, devait être satisfaite et que cette production pouvait être assortie de conditions, afin d'éviter que l'administration des preuves porte atteinte aux secrets d'affaires de la défenderesse. Ces conditions s'étaient traduites par une limitation de la consultation des éléments comptables de la défenderesse au mandataire du demandeur, au greffe du tribunal civil (1), par une interdiction de faire des copies de ces documents (2) et par la soumission du mandataire à un devoir de confidentialité vis-à-vis de son mandant (3) (considérant 3b de l'arrêt). Cet arrêt avait acquis autorité de chose jugée (art. 59 alinéa 1 let. e CPC). Si le chiffre 3 du dispositif de l'ordonnance de preuves du 20 octobre 2015 faisait expressément mention d'une consultation limitée des documents comptables litigieux au mandataire du demandeur, au greffe du tribunal, et prévoyait en outre l'interdiction pour celui-ci d'en faire des copies, il n''indiquait en revanche pas – probablement par mégarde – l'existence du devoir de confidentialité de l'avocat vis-vis de son mandant. Le recours devait ainsi être admis et la cause renvoyée au premier tribunal pour que l'ordonnance précitée soit complétée en ce sens. L'ARMC n'est par contre pas entrée en matière sur les allégués et conclusions nouveaux de la défenderesse, avancés en procédure de recours seulement, notamment quant à un huis clos et à l'interdiction à faire au demandeur de participer à certains interrogatoires. La résiliation du mandat du mandataire du demandeur constituait aussi un fait nouveau que l'ARMC ne pouvait pas prendre en considération, la première juge devant par contre en tenir compte pour la suite de la procédure de première instance.

E. a) Une audience était appointée au 9 février 2016, pour débats principaux, soit premières plaidoiries, audition des témoins B. et C., interrogatoire des parties et plaidoiries finales (chiffre 4 du dispositif de l'ordonnance du 20 octobre 2015). Les citations ont été adressées aux témoins le 8 janvier 2016. Le 12 janvier 2016, la défenderesse a demandé au tribunal civil de rendre une nouvelle ordonnance de preuves; elle soutenait que le demandeur n'ayant plus de mandataire, le chiffre 2 de l'ordonnance de preuves complémentaires du 20 octobre 2015 était devenu obsolète, le demandeur n'ayant pas le droit de consulter lui-même les pièces comptables en fonction des arrêts rendus par l'ARMC; la défenderesse précisait que si le tribunal civil jugeait nécessaire qu'elle produise les documents comptables, il conviendrait de fixer au demandeur un délai pour qu'il constitue un nouveau mandataire, par application analogique de l'article 69 CPC. La première juge a, dans un premier temps, décidé de maintenir l'audience, pour l'audition des deux témoins, l'interrogatoire des parties et des débats sur la question soulevée par l'arrêt du 5 janvier 2016. Le 25 janvier 2016, la défenderesse a écrit à la première juge qu'elle s'opposait à la présence du demandeur lors de l'interrogatoire de son propre représentant et de l'audition des deux témoins. Après un autre échange, la juge a décidé le 3 février 2016 que l'audience serait maintenue, mais ne porterait que sur la requête tendant à l'éviction du demandeur de l'administration des preuves.

b) A l'audience du 9 février 2016, la défenderesse a demandé qu'un avocat soit nommé au demandeur, que la décision de l'ARMC soit mise en œuvre s'agissant de la réquisition, que le demandeur soit exclu de l'audience lors de l'audition du témoin B., de l'interrogatoire de E. (représentant de la défenderesse) et des plaidoiries, et qu'il n'ait accès qu'au dispositif du jugement. Le demandeur a précisé qu'il réclamait un bonus tant sur le chiffre d'affaires que pour l'EBITDA pour l'année 2013; il avait donc besoin des comptes révisés et consolidés de la défenderesse pour établir les montants dus; le chiffre d'affaires était publié chaque semaine à l'entrée des corridors de la société; il était encore soumis à un devoir de confidentialité et de discrétion vis-à-vis de son ancien employeur; une simple règle de trois permettrait de reconstituer, d'après le bonus versé, le chiffre d'affaires et l'EBITDA de la défenderesse. La conciliation a été tentée et a échoué. La juge a indiqué qu'elle rendrait une ordonnance.

c) Par ordonnance du 15 mars 2016, le tribunal civil a rejeté la requête de la défenderesse, maintenu l'audition des deux témoins, réservé l'audition du témoin A., admis la réquisition du demandeur et invité la défenderesse à y satisfaire dans les 10 jours, dit que l'accès aux documents produits serait, en dehors du tribunal et de la partie défenderesse, limité au demandeur personnellement, qui pourrait les consulter au greffe sans possibilité de faire des copies ou de prendre des photos et dit qu'une audience serait fixée prochainement. En résumé, la première juge a considéré que les intérêts des parties s'opposaient, puisque le demandeur avait besoin de certains éléments des comptes consolidés au 30 juin 2013 pour se prononcer sur ses prétentions, la défenderesse ne voulant pas révéler ses comptes en considérant qu'ils relèvent du secret d'affaires. La nécessité, pour la défenderesse, de produire des pièces comptables découle du mode de fixation de la participation prévue dans le contrat de travail, mode que les deux parties ont accepté et dont elles doivent accepter les complications en cas de litige. Le demandeur n'est pas incapable de se défendre seul, de sorte qu'en fonction aussi de la nature du litige, de la valeur litigieuse et du fait que le procès se déroule en procédure simplifiée, il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 69 CPC, un mandataire ne pouvant pas être imposé à une partie dans ces circonstances. La défenderesse a accepté par contrat de soumettre son employé à un mode de rémunération en fonction des résultats et le demandeur dispose donc d'une créance envers son ex-employeur en transmission des renseignements nécessaires pour établir le montant de son salaire. La défenderesse n'explique pas en quoi les documents requis relèveraient du secret d'affaires, ni en quoi leur révélation léserait ses intérêts. Le droit de participer à l'administration des preuves est une composante claire du droit d'être entendu. L'intérêt de la défenderesse à préserver ses comptes secrets ne l'emporte pas sur celui du demandeur de participer à l'administration des preuves. L'en exclure complètement lui dénierait toute possibilité de procéder, ce qui serait manifestement disproportionné. Comme il n'y a pas lieu de contraindre le demandeur à désigner un représentant, il doit être autorisé à participer personnellement à l'administration des preuves, avec les réserves mentionnées dans le dispositif de l'ordonnance. La défenderesse devra déposer au greffe les comptes consolidés et révisés pour le premier semestre 2013 ou tout autre document utile relatif au calcul du bonus pour cette période, « étant précisé qu'une attestation du réviseur portant sur le chiffre d'affaires et l'EBITDA pourrait s'avérer suffisante ».

F. Le 23 mars 2016, X. recourt contre cette ordonnance, en concluant à l'annulation des chiffres 1 (rejet de la requête visant à la désignation d'un mandataire au demandeur et à l'exclusion de celui-ci des auditions des témoins B. et A., du représentant de la défenderesse, de la plaidoirie du mandataire de celle-ci et à la motivation du jugement), 4 (admission de la réquisition du demandeur tendant à la production de pièces), 5 (limitation au demandeur personnellement de l'accès aux pièces à déposer, avec consultation au greffe et interdiction d'en faire des copies ou d'en prendre des photos) et 6 (invitation au greffe à fixer la visite du demandeur dans ses locaux) du dispositif de l'ordonnance et au renvoi de la cause au tribunal civil pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. En résumé, la recourante expose que l'ARMC a retenu que la production des comptes ne doit pas porter atteinte au secret de ses affaires et qu'une connaissance de ces éléments par Y. l'exposerait au risque que ces données soient exposées au grand public. Pour elle, le fait que des mesures adéquates doivent être prises pour protéger son secret d'affaires ne peut pas être remis en cause. Les mesures destinées à éviter de porter atteinte à ce secret doivent être adaptées et cohérentes. L'ARMC, par deux fois, a considéré que les documents ne devaient pouvoir être vus que par le mandataire de l'intimé. Il n'y aurait aucun sens à ce que, dans le même temps, l'intimé soit admis à participer à l'administration des preuves, lors de laquelle il obtiendrait les informations correspondantes. Une partie peut être privée de recevoir le jugement complet. Puisque l'intimé n'a pas le droit de consulter personnellement les pièces comptables de la recourante, il doit décider de se pourvoir d'un mandataire ou renoncer à voir les pièces, à participer à l'administration des preuves et à recevoir la motivation du jugement.

G. Dans ses observations du 12 avril 2016, Y. indique que le recours lui paraît irrecevable et qu'il n'a pas besoin d'un avocat, vu la procédure simplifiée. L'ordonnance entreprise lui semble correcte. En ce qui le concerne, il est tout à fait possible que la juge du tribunal civil examine les comptes et fasse elle-même le calcul du bonus auquel il a droit.

H. La première juge n'a pas présenté d'observations.