Travail sur appel ou occasionnel. Délai de congé. Salaire durant la période de congé.

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.

2. Le pouvoir d'examen de la Cour d'appel civile s'étend à la violation du droit et à la constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). Le tribunal applique le droit d'office (art. 57 CPC). « Le principe jura novit curia signifie que, dans le cadre des conclusions prises par les parties, le juge est libre d'appliquer le droit, en s'écartant ainsi de l'analyse juridique et des arguments des parties. Il n'est pas lié par les causes juridiques invoquées à l'appui des conclusions. » (Haldy, in CPC Commenté, n. 3 ad art. 57 CPC).

3. L'appelante axe principalement son argumentation sur l'incompatibilité de la solution retenue par le premier juge (soit la rémunération des mois sans missions à hauteur de la moyenne des revenus réalisés durant les périodes où des missions étaient confiées) avec les limitations inhérentes à la législation sur les étrangers. Concrètement, elle conteste qu'elle aurait pu employer l'intimé plus de 15 heures par semaine, ce à quoi conduit cependant le jugement querellé. Avant d'examiner cas échéant cette problématique, il convient de qualifier les relations entre parties afin de cerner leurs droits et obligations respectifs.

Selon la doctrine, le contrat de travail sur appel a la particularité que l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses « appels ». Forme juridique admise par le Tribunal fédéral (ATF 124 III 249, cons. 2a), le travail sur appel doit, dans son organisation, respecter les règles impératives sur le contrat de travail. Le travail auxiliaire ou occasionnel intervient, quant à lui, lorsque l'employeur a besoin de temps en temps des prestations d'un travailleur (par exemple : pour servir dans une auberge de campagne dont la clientèle afflue en cas de beau temps). Il comporte certaines similitudes avec le contrat de travail sur appel du fait que l'employeur « fait appel » à l'employé en fonction des besoins de l'entreprise. Il s'en distingue cependant dans la mesure où les parties conservent chacune une plus grande liberté. Le travail auxiliaire repose sur la multiplication des contrats de travail de durée déterminée - sous réserve des limites imposées par l'interdiction des « contrats en chaîne ». En effet, chaque fois que la personne sollicitée offre sa prestation de travail, il y a conclusion d'un contrat de travail de durée déterminée qui prend fin par la simple expiration de l'engagement prévu. Une fois le contrat terminé, l'employeur n'a pas l'obligation de faire appel une nouvelle fois au travailleur. De son côté, le travailleur ne se tient pas à disposition de l'employeur et peut refuser une nouvelle prestation de travail (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, n. 54, 55, 60 à 62, ad art. 319 CO).

Dans le travail sur appel, le travailleur est à disposition de son employeur. Il ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit de son côté fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable. Selon le Tribunal fédéral, lorsqu'il permet une diminution brutale du volume mensuel de travail, le contrat de travail vide de sa substance la protection impérative liée au délai de congé (cf. aussi ATF 125 III 65). Autrement dit, le contrat de travail sur appel se résilie comme tout autre contrat de travail de durée indéterminée, et le travailleur sur appel a droit à son salaire jusqu'à l'échéance du délai de congé. Ce salaire est calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. La prestation de travail comprend non seulement le travail effectif, mais aussi la disponibilité du travailleur qui se tient à disposition de son employeur. Il en résulte que le temps d'attente doit également être rémunéré, généralement à un tarif inférieur à celui des heures de travail effectif. Selon certaines jurisprudences cantonales, une indemnité correspondant à 25 % du salaire horaire est équitable. On admet cependant que les parties peuvent convenir que le salaire pour l'activité principale inclut l'indemnisation du temps d'attente. L'employeur n'est pas autorisé à moduler l'horaire et le volume de travail selon son bon vouloir. Le travailleur doit pouvoir compter sur une certaine prévisibilité. Les parties devraient donc définir dans le contrat les éléments essentiels de l'organisation du travail sur une base mensuelle : nombres d'heures de travail minimales et maximales ; jours de travail ; tranches horaires ; rémunération (Dunand, op. cit., n. 57 à 59 ad art. 319 CPC).

Dans un arrêt du 21 mai 2015, le Tribunal fédéral a encore précisé ceci : « Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur. Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée. Dans le cadre d'un travail auxiliaire, il n'existe pas de contrat-cadre et les rapports de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou réguliers ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail. Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). S'il y parvient, le juge procède à une constatation de fait qui ne peut être contestée, en instance fédérale, que dans la mesure restreinte permise par l'art. 97 al. 1 LTF. Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève en effet de la constatation des faits. Au stade des déductions à opérer sur la base d'indices, lesquelles relèvent elles aussi de la constatation des faits, le comportement que les cocontractants ont adopté dans l'exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l'ont eux‑mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention » (arrêt du TF du 21.05.2015 [8C_318/2014] cons. 5.1 et 5.2 et les références citées).

4. En l'espèce, les parties ont d'abord conclu un « contrat type pour les engagements sur appel ». Ce contrat « ne représent[ait] pas à lui seul un contrat de travail entre l'employeur et l'employé », puisqu'un « contrat de travail ne se réalis[ait] qu'avec la conclusion d'un contrat de projet concret ». Tant la dénomination employée, avec une référence claire dans le contrat au travail « sur appel » (le contrat ayant été rédigé par l'employeur comme en atteste la mention dactylographiée de l'identité de celui‑ci alors que l'employé est indiqué de manière manuscrite) mais aussi dans l'attestation de travail établie par l'employeur le 4 novembre 2013 et dans l'attestation de l'employeur à l'assurance-chômage du 4 juillet 2013 (la case « emploi sur appel » étant également cochée dans la nouvelle version du même formulaire établie le 31.10.2013), que la structure contractuelle adoptée (une convention cadre et un contrat de projet - cf. arrêt du TF [8C_318/2014] précité) parlent en faveur d'un contrat de travail sur appel et non de travail occasionnel. A cela s'ajoute que les parties n'ont ensuite conclu qu'un seul contrat de projet, pour la mission à effectuer auprès de la société A. SA (Sales Promotions et présence dans des salons). Dans le prolongement des paragraphes précités du chiffre 3 du contrat-type (« L'employé sera engagé selon sa disponibilité et suivant les besoins de l'employeur. L'employé ne doit ni garantir sa disponibilité ni sa présence. L'employé n'a pas le droit de revendiquer de réels engagements par l'employeur. […] L'employé s'engage à informer l'employeur par écrit ou par e-mail dans les 14 jours des modifications concernant sa disponibilité fondamentale déclarée au moment de la conclusion du présent contrat type. »), le contrat de projet prévoyait que l'employeur - soit X. SA - contactait le travailleur par téléphone ou par écrit avant chaque intervention, que le travailleur devait confirmer « le mandat » par écrit et qu'il intervenait en fonction de sa disponibilité (étant précisé que sa saisie dans Doodle n'était pas considérée comme confirmation du mandat mais servait uniquement à la planification de l'intervention). Le fait que l'employé reste libre de refuser un engagement ne s'oppose pas à la qualification de travail sur appel, qui est alors qualifié de travail sur appel improprement dit et s'inscrit dans une seule relation contractuelle et non dans une succession d'engagements, dont il n'y a aucune trace au dossier. Par ailleurs, une qualification de travail occasionnel jurerait ici avec le volume de l'engagement effectif de Y. Celui-ci a en effet œuvré dans le cadre du contrat de projet à raison de 122.50 heures en novembre 2011, de 174.11 (recte : 159.27) heures en décembre 2011, de 121.83 en janvier 2012, de 74.32 heures en février 2012, de 120.25 heures en mars 2012, de 153.44 heures en avril 2012, de 158.84 heures en mai 2012, de 190.41 heures en juin 2012, de 212.98 heures en juillet 2012, de 188.98 heures en août 2012, de 91.66 heures en août (recte : septembre) 2012, de 150.33 (14.75 + 119.83 + 15.75) heures en octobre 2012, de 46.05 heures en novembre 2012, soit 1790.86 heures sur 13 mois ou 138 heures par mois en chiffres ronds, correspondant à un taux d'activité de près de 80 %. Il en découle que les relations contractuelles entre parties sont bien soumises aux règles sur le contrat de travail sur appel, avec notamment la protection du travailleur contre une brutale baisse du travail proposé, comme cela s'est produit pour Y. dès le mois de décembre 2012.

5. Le premier juge a tiré du constat que l'employeur n'avait plus fourni de travail à l'employé dès le mois de décembre 2012, avant de lui confier quelques heures en mai et juin 2013 (respectivement 24 et 45.66 heures), puis de résilier la relation en juin lorsqu'interpellé par le travailleur, l'employeur lui a signifié son souhait de ne plus faire appel à lui du fait de son statut de police des étrangers (son permis était alors en cours de renouvellement), que l'employeur était en demeure et que partant, l'employé avait droit à une pleine rémunération, calculée à hauteur du revenu moyen réalisé sur une période déterminée équitablement. Il a ainsi appliqué à l'ensemble de la période non travaillée, suivie du délai de congé, les règles précitées valables pour la résiliation du contrat de travail sur appel, ce qui conduit au résultat surprenant que le travailleur se voit allouer l'équivalent de 5.7 mois de salaire moyen (les mois de salaire réclamés pour le licenciement abusif n'ont pas été alloués). Ce faisant, le premier juge a méconnu les règles sur le contrat de travail sur appel, d'une part, et la règle plus générale selon laquelle le salaire n'est dû par l'employeur en demeure de lui fournir du travail que si le travailleur a offert sa prestation (Wyler/Heinzer, Droit du travail, p.193), d'autre part.

Ainsi, constatant la baisse brutale des heures confiées à Y. dès le mois de décembre 2012, le premier juge aurait dû déterminer quelles périodes de disponibilité le travailleur avait annoncées à son employeur. Seule l'annonce par le travailleur qu'il était à disposition ouvrait la voie à une quelconque rémunération (on pourrait par exemple imaginer qu'ayant beaucoup œuvré en 2012, l'intéressé ait voulu se dégager du temps pour ses études). Celle-ci n'était pas limitée, contrairement à ce que soutient l'appelante, à la rémunération (pleine) de 15 heures hebdomadaires pour se conformer au plafond imposé par le droit des étrangers, puisque si celui-ci est impératif et expose employeur et employé à des sanctions en cas de non-respect de ces dispositions, une infraction à celles-ci ne saurait avoir pour effet de priver le travailleur de la rémunération que l'employeur s'est contractuellement engagé à lui verser. Or le contrat-type précisait certes que le travailleur ne pouvait prétendre à un nombre d'heures minimum et le contrat de projet permettait au travailleur de refuser un mandat qui lui était proposé ; il n'en demeure pas moins que pour les heures annoncées comme disponibles dans le cadre du contrat-type, le travailleur a droit à une rémunération, mais pour celles-là seules et à condition qu'il ait offert ses services. Certes, le contrat prévoyait que l'employé ne devait « ni garantir sa disponibilité ni sa présence ». Concrètement cependant, à partir du moment où le travailleur avait indiqué dans les 14 jours sa disponibilité, il allait de soi qu'il devait rester disponible s'il voulait se voir confier une mission. Ce temps de mise à disposition concrète, suite à la communication des périodes précises durant lesquelles le travailleur pouvait œuvrer, doit être rémunéré. Tout comme doit donc l'être le temps de « disponibilité fondamentale », pour reprendre la terminologie contractuelle, dans la mesure seulement, cependant, où l'employé a effectivement offert ses services. En revanche, une fois le contrat de travail résilié, la règle de calcul exposée ci-dessus par la jurisprudence s'applique - pour autant que le travailleur se soit mis à disposition, ce qu'il a en l'occurrence fait en juin 2013. Le travailleur a alors droit durant le délai de congé à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement. En l'espèce, ce salaire moyen tel que calculé par le premier juge n'est pas contesté et il sera dès lors retenu à hauteur de 3'249.39 francs. La durée du délai de congé - d'un mois pour échoir le 24 juillet 2015 - n'est pas non plus contestée et, quoique très atypique, on peut la considérer comme compatible avec l'article 335c al. 2 CO.

Afin de respecter le délai minimal de résiliation d'un mois, le travailleur a dès lors droit au montant équivalent au salaire moyen d'un mois. Par ailleurs, pour la période durant laquelle le contrat liait encore les parties mais où aucune mission n'a été confiée à Y., le dossier ne permet pas de dire si l'intéressé s'est effectivement mis à disposition et durant quelles périodes. Dans le cadre de la maxime inquisitoriale sociale, applicable en vertu de l'article 247 al. 2 let. b CPC (cf. les développements récents sur cette maxime dans l'arrêt du TF du 16.12.2015 [4A_179/2015] cons. 2.3.1 à 2.3.3), le juge doit étendre la procédure probatoire à ces éléments et interpeller les parties pour qu'elles complètent les preuves déjà offertes. En l'espèce, le premier juge devra examiner si Y. s'est effectivement mis à la disposition de l'employeur et, cas échéant, estimer la rémunération qu'il convient d'attacher aux heures annoncées comme disponibles par l'employé qui ne se voit finalement pas sollicité pour une mission. Ce complément d'instruction doit être effectué par le tribunal civil afin de ne pas faire perdre un degré de juridiction aux parties.

6. L'appel doit donc être partiellement admis, le jugement du 12 mai 2015 annulé sous réserve du chiffre 2 de son dispositif et la cause renvoyé au tribunal civil pour complément d'instruction au sens des considérants. Il est statué sans frais (art. 114 let. c CPC). L'appelante a droit à une allocation de dépens, réduite cependant dans la mesure où l'argumentation juridique de l'appel n'est pas celle retenue dans le présent arrêt, circonstance qui justifie en l'occurrence l'application de l'article 107 let. a et f CPC.