Liberté contractuelle. Contrat innommé de représentation exclusive. Obligations des parties à la fin du contrat.

1. a) La valeur litigieuse, égale à la somme des prétentions de la demande, fonde à cet égard la compétence de l'une des Cours civiles.

b) Par ailleurs, l'autorité compétente pour connaître du litige, de même que le droit applicable, doivent être déterminés conformément aux règles du droit international privé, en raison du caractère international du litige.

Ni Hong-Kong ni la Chine ni le Royaume-Uni – pour les territoires autres que la Grande-Bretagne et l'Irlande du nord – n'étant parties à la Convention de Lugano, les tribunaux suisses du domicile du défendeur sont compétents pour connaître des actions découlant d'un contrat en vertu de l'article 112 LDIP.

Lorsque, comme en l'espèce, les parties n'ont pas désigné le droit auquel elles entendent soumettre leurs relations, celles-ci sont régies par le droit de l'Etat avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits. Ces liens sont réputés exister avec l'Etat dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a son établissement, la prestation caractéristique étant celle de l'aliénateur dans les contrats d'aliénation (art.117 LDIP).

Comme on le verra encore ci-après, le contrat conclu par les parties en 1997 est un contrat mixte ou innommé, présentant certains éléments du contrat de vente. La prestation caractéristique de ce contrat était l'aliénation par B. SA, en faveur de D. Ltd, de produits horlogers dans le but que ceux-ci soient écoulés en Extrême-Orient. Dans la mesure où il ne s'agissait toutefois pas d'un contrat de vente simple et le litige actuel portant avant tout sur la validité de la clause contractuelle de retour du stock, il n'y a pas lieu de soumettre le litige à la Convention des Nations-Unies conclue à Vienne, à laquelle renvoie l'article 118 LDIP pour les ventes d'objets mobiliers (voir en particulier l'art. 4 litt.a de dite convention, qui exclut qu'elle soit applicable à la validité du contrat ou de l'une de ses clauses).

Avec les parties, il y a donc lieu de conclure que le litige doit être examiné à la lumière du droit suisse.

2. a) Le contrat dit de concession de vente, ou de représentation, est un contrat innommé ou mixte, issu de la pratique des affaires, par lequel le concédant promet au représentant ou concessionnaire de lui livrer des biens à un certain prix, contre l'engagement de payer le prix et d'en promouvoir la vente (Tercier, Les contrats spéciaux, Schulthess 2003, No 6964; Rodondi, Mélanges Dessemontet, Cedidac 1998 p.91ss). Un tel contrat – qui assure usuellement l'exclusivité au concessionnaire dans un certain rayon – peut avoir des contenus divers, impliquant un lien plus ou moins étroit entre les parties. Il comporte des éléments propres à la vente (contrat de fournitures à livraisons successives), au contrat d'agent, ainsi que des éléments librement déterminés par les parties. Celles-ci jouissent d'une grande autonomie dans l'aménagement de leurs relations réciproques, qui n'est limitée que par les restrictions générales prévues à l'article 19 CO.

c) En vertu du principe de liberté contractuelle qui vient d'être rappelé, les parties au présent litige étaient en particulier libres de conclure un contrat de durée limitée, renouvelable ou non, de même que de régler les conséquences qu'aurait pour chacune d'elles le non-renouvellement du contrat à son échéance. Certes, les parties auraient pu prévoir que la décision de reconduire ou non le contrat reposerait sur des critères purement objectifs (nombre de pièces vendues ou chiffre d'affaires en moyenne annuelle par exemple). Elles ne l'ont pas fait et restaient libres de prévoir autre chose, telle l'appréciation de l'une d'entre elles sur l'évolution satisfaisante ou non de la marche de leurs affaires. La défenderesse a en l'occurrence bien compris l'aspect subjectif de cette décision, laissée à l'appréciation de la demanderesse Elle l'admet expressément (allégué 20 de la demande) et, au printemps 2000, elle craignait l'éventualité d'une non-reconduction du contrat (allégué 73 de la duplique). De même, les parties restaient libres de décider du sort du stock en main de la demanderesse à l'échéance du contrat: celui-ci pouvait rester sa propriété, être repris à la demande de l'une ou l'autre des parties par la défenderesse, au prix initial ou à un prix tenant compte d'une décote pour obsolescence, pour prendre quelques hypothèses. Conclue entre deux parties rompues aux affaires, la convention de reprise du stock au prix initial par la défenderesse sur demande de D. Ltd n'a rien de si extraordinaire, ni dans son énoncé ni dans la prévisibilité de ses conséquences, ni de si exorbitant qu'elle devrait être considérée comme nulle parce que contraire à l'ordre public ou aux mœurs, ou encore parce que restreignant de manière excessive la liberté économique de l'une des parties. B. SA a déposé, à titre d'exemple, d'autres contrats de représentation exclusive qu'elle a conclus avec d'autres partenaires et qui comportent d'autres clauses. Ceux-ci illustrent la variété des clauses que l'on peut rencontrer dans ce domaine, de même que la capacité de la défenderesse à négocier des contrats de représentation. On note non sans intérêt que dans les deux exemples auxquels elle se réfère, la défenderesse est autorisée à décider "souverainement" de la valeur de reprise d'un stock vieux de plus de 24 mois. On ne sache pas que la défenderesse tiendrait cette clause pour nulle parce que lui octroyant, et à elle seule, un pouvoir de décision unilatéral. De son côté, la demanderesse a produit elle aussi un exemple de contrat de représentation exclusive qui comporte une clause de ra- chat du stock au prix initialement payé, ce qui confirme la grande variété de conditions auxquelles de tels contrats sont conclus.

Enfin, on relève qu'on ignore tout des motifs pour lesquels le contrat de 1997 contient la clause aujourd'hui contestée par la défenderesse. On peut imaginer que, sans elle, la demanderesse n'aurait pas représenté les produits B. SA, alors que la défenderesse – qui avait eu recours à d'autres distributeurs par le passé – était impatiente de conclure un nouveau contrat de distribution pour l'Extrême-Orient, ou encore tenait absolument à conclure avec D. Ltd en raison de sa réputation. Toutes ces raisons peuvent expliquer la raison d'une telle clause tout comme indiquer qu'elle pouvait correspondre à un intérêt convergent des parties au moment de sa conclusion.

Le moyen tiré de la nullité de la clause de reprise du stock au prix facturé initialement doit ainsi être écarté.

c) On doit également rejeter l'argument qui consisterait à dire que la demanderesse exercerait de manière abusive les droits que lui confère la clause litigieuse. B. SA avait en effet les moyens de se prémunir contre les effets indésirables d'une telle clause, notamment en se renseignant sur l'évolution et l'état du stock pour moduler en conséquence de nouvelles livraisons à la demanderesse. Il n'apparaît pas qu'elle ait elle-même fait des démarches en ce sens, ni en tous les cas qu'elle se soit heurtée à un refus de la renseigner de la part de la demanderesse. Le dossier révèle au contraire que cette dernière a accompagné ses demandes de livraisons, ou au moins certaines d'entre elles, d'un état actuel du stock et rien n'indique une réaction de la défenderesse visant à réduire ce stock, suite à ces informations.

3. Des différents chiffres, aussi nombreux que variés et variables, que les parties ont avancés durant la procédure et faute pour ceux-ci de reposer sur d'autres preuves que l'échange nourri de fax que les parties ont entretenu à leur sujet, il est possible de retenir ce qui suit:

Le montant de 2'183'210 francs pour 413 montres en stock à Hong-Kong a été admis en procédure par les deux parties (allégués 27 de la réponse, 61 de la réplique). Le montant de ce poste, réduit par la suite à 2'036'349 francs pour 392 montres, peut donc être retenu.

Le montant de 93'853 francs pour 38 montres en stock à Taïwan a été admis par la défenderesse (allégué 78 de la duplique; D.4/38 p.2), de sorte qu'il peut être retenu pour sa valeur réduite à 61'730 francs pour 31 montres.

Le montant de 133'770 francs, censé correspondre au prix de huit montres déjà retournées par D. Ltd à B. SA, est admis à concurrence de 86'967 francs (allégué 78 de la duplique; D.4/38 p.3). C'est ce chiffre réduit qui sera retenu.

Quant au coût de la participation de la défenderesse aux frais de publicité engagés pour elle par la demanderesse – ces frais étant répartis entre les parties aux termes du contrat de 1997 – le montant de 544'893.70 HKD a été admis pour 118'120.95 francs (allégué 78 de la duplique; D.4/38 p.2) de sorte que sa conversion en 118'081 francs (allégué 66 de la réplique) peut être retenue.

Enfin, le montant de la participation de B. SA aux frais de publicité engagés à Taïwan a été admis par la défenderesse à concurrence de ce qui lui est demandé par la demanderesse dans ses dernières conclusions (allégué 78 de la duplique), de sorte qu'il peut être retenu par 75'509.60 francs.

C'est ainsi un total de 2'378'636.60 francs en capital que la défenderesse doit à la demanderesse. L'intérêt moratoire à 5 % l'an est dû sur ce montant dès le 12 février 2001, échéance moyenne compte tenu de mises en demeure partiellement antérieures ou postérieures à celle du 1^er février 2001, laquelle portait sur l'essentiel du montant.

4. La défenderesse oppose aux prétentions de la demanderesse l'exception d'inexécution de ses propres obligations, au sens de l'article 82 CO. Selon cette disposition, celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre prestation. Ainsi, dans un contrat de vente – la présente espèce présente une analogie certaine avec une vente puisque, sous réserve des circonstances et conditions dans lesquelles l'accord a été conclu, la demanderesse doit livrer une chose et la défenderesse payer un prix – le vendeur doit consigner la marchandise. Il est vrai, comme le signale la demanderesse, qu'une offre verbale peut exceptionnellement suffire, lorsque le créancier refuse d'accomplir les actes préparatoires sans lesquels le débiteur ne peut exécuter son obligation ou encore lorsque le créancier déclare d'emblée qu'il n'est pas disposé à recevoir la prestation (ATF 111 II 463, JT 1986 I 233).

En l'espèce, la défenderesse n'a pas dit qu'elle ne reprendrait en aucun cas les montres en stock. Tout au plus a-t-elle temporisé et tenté de (re)négocier le prix de rachat du stock. Elle n'a pas non plus refusé d'accomplir les actes préparatoires – on ne verrait pas lesquels en l'espèce – sans lesquels la demanderesse aurait été empêchée de livrer le stock en retour.

En conséquence et pour les montants correspondant au prix des stocks de Hong-Kong et Taïwan, la condamnation de la défenderesse à payer sera conditionnée à l'obligation de livrer de la demanderesse. Lors de la constitution du stock, les parties ont manifestement appliqué le contrat de 1997 de telle façon que la défenderesse avait l'obligation d'expédier la marchandise (voir Engel, Traité des obligations en droit suisse, Berne 1997 p.631). Il résulte en outre de certaines factures en tous cas de la défenderesse à la demanderesse que les frais de transport et d'assurance étaient compris dans le prix facturé. Les parties n'ayant rien convenu de particulier s'agissant des conditions de retour du stock, il y a lieu d'appliquer les mêmes usages: le paiement interviendra contre expédition de la marchandise par la demanderesse à ses propres frais.

5. Il résulte de ce qui précède que les conclusions reconventionnelles de la défenderesse, invoquées en compensation des sommes dues à la demanderesse, doivent être rejetées. Compte tenu de la validité de la clause de retour du stock au prix initialement facturé, il ne peut être question d'un quelconque dommage à charge de la demanderesse pour obsolescence ou dépréciation de ce stock. La défenderesse ayant par ailleurs admis, sans réserve et postérieurement à l'échéance du contrat de 1997, les montants encore à sa charge au titre de sa participation aux frais de publicité (D.4/38), elle ne peut aujourd'hui prétendre qu'elle ne les devrait pas au motif que cette publicité aurait été inutile. A supposer même que l'on retienne une telle allégation, celle-ci devrait être rejetée, faute de toute preuve. La défenderesse n'a en effet pas entrepris la démonstration de son affirmation pas plus qu'elle n'a rendu – serait-ce simplement vraisemblable – que les frais qu'elle conteste aujourd'hui auraient été disproportionnés et les ventes réalisées par D. Ltd identiques avec des frais de publicité nettement moindres.

6. La demanderesse sollicite encore le prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition de la défenderesse dans la poursuite 20131210 de l'Office des poursuites du Littoral et du Val-de-Travers. Au vu de ce qui précède, la mainlevée peut être prononcée pour le montant payable sans condition. Quant aux montants payables sous condition, la mainlevée ne pourra être prononcée qu'au moment où la demanderesse pourra établir qu'elle a satisfait la condition, dans la poursuite en cours si celle-ci n'est pas périmée, à l'occasion d'une nouvelle poursuite sinon.

7. Il résulte de ce qui précède que la défenderesse succombe quasi intégralement, de sorte qu'elle supportera les frais de la procédure et versera une indemnité de dépens à la demanderesse.