Usurpation de nom, voire concurrence déloyale par une association ?

1. Les demanderesses invoquent, pour fonder le for neuchâtelois, les articles 25 LFors (domicile ou siège de la personne lésée par un acte illicite ou, notamment, lieu où s'est produit le résultat de l'acte) et 12 LFors (domicile ou siège de l'une des parties, s'agissant notamment des actions en protection du nom).

A l'ouverture de l'instance, l'ACNJPP indiquait que le domicile de sa présidente – et donc son propre siège – se situait à Boncourt. Quant à l'USRPP, son affirmation selon laquelle son siège se trouverait au domicile du trésorier ne résiste pas à l'examen (le conseil d'une association ne peut pas modifier une disposition statutaire par conférence téléphonique et, de surcroît, la décision invoquée est antérieure à la création de l'actuelle association !), de sorte que son siège se trouve au domicile de sa présidente, soit apparemment E. (PL dem.16), laquelle n'est très certainement pas domiciliée dans le canton de Neuchâtel puisqu'elle représente l'ACVVPP (PL dem.2).

La compétence des autorités neuchâteloises ne paraît donc pouvoir se fonder que sur le cumul d'actions (art.7 LFors), pour autant qu'un lien de connexité soit reconnu entre les prétentions des associations, d'une part, et de X., d'autre part, mais la partie défenderesse a, quoi qu'il en soit, accepté tacitement la compétence neuchâteloise (art.10 LFors), alors que le litige ne relève pas d'un for impératif.

2. Comme le rappellent les demanderesses, c'est le tribunal de district qui est compétent pour connaître des actions civiles en matière de concurrence déloyale sans valeur litigieuse ou dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 8'000 francs (art.9 al.2 OJN). Elles reconnaissent que la valeur litigieuse n'atteint pas 8'000 francs, si l'on n'y inclut pas la publication du jugement. Or, à l'évidence, les frais d'une éventuelle publication du jugement n'entrent pas dans le calcul de la valeur litigieuse: les motifs qui fondent la règle de l'article 36 al.3 OJF (caractère accessoire et non pécuniaire de la publication, selon Poudret / Sandoz-Monod, Commentaire de l'OJF, I, N.7.1 ad art.36 et les auteurs cités) conservent tout leur poids en procédure cantonale; le litige ne porte pas – ou seulement de façon très accessoire, juridiquement – sur la répartition des frais d'une éventuelle publication, mais bien sur le principe de la publication et, préalablement, sur l'interdiction d'utiliser le terme de pédicure.

La compétence de l'une des Cours civiles du Tribunal cantonal n'est donc pas donnée, dans la mesure où la demande vise des actes de concurrence déloyale.

Une demande en protection du nom sans prétention de dommages-intérêts ou indemnité de tort moral porte, en revanche, sur un objet dont la valeur ne peut être estimée et relève donc des Cours civiles du Tribunal cantonal (art.21 litt.b OJN).

Si, en pareille situation, une attraction de compétences en faveur d'une seule autorité s'impose (ATF 91 II 65, cité in RJN 4 I 129), il est moins évident que l'attraction de compétences doive aboutir à l'instance cantonale supérieure, à l'heure où le principe de la double instance cantonale paraît s'imposer. Il n'y a toutefois pas lieu de remettre en question, d'office, la jurisprudence cantonale précitée (et encore suivie, notamment, dans un arrêt de la Ie Cour civile du Tribunal cantonal du 11 août 2005, CC.2005.1), vu ce qui suit.

3. La qualité pour agir et pour défendre s'examine d'office (Bohnet, CPCN commenté, N.7 ad art.162).

a) En matière de concurrence déloyale, la qualité pour agir est définie aux articles 9 à 11 LCD. X. allègue être atteinte ou menacée dans ses intérêts professionnels par la dénomination illicite de la défenderesse, en sorte qu'elle a qualité pour agir, sous cet angle. Les deux autres demanderesses peuvent se prévaloir de l'article 10 al.2 litt.a LCD, dès lors que leurs statuts leur assignent notamment pour but la défense des intérêts professionnels de leurs membres (PL dem.1,3).

La qualité pour défendre de la FSP est bien moins évidente. Certes, cette qualité peut être reconnue à une association professionnelle qui sauvegarde directement les intérêts économiques de ses membres (Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, 2001,N.3 préliminaire à l'article 2 LCD, citant notamment l'ATF 93 II 135, 140, Union technique suisse contre SIA). Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral retenait cependant que les actes reprochés à l'association défenderesse – soit s'adresser à des annonceurs pour leur faire savoir que la désignation "ingénieur ETS" ou "architecte ETS" était illicite -, constituaient des intrusions dans la concurrence que pouvaient se livrer les membres de l'une et l'autre associations. En l'espèce, les demanderesses n'allèguent aucun acte de concurrence semblable, mais se limitent à indiquer que des membres de la FSP (Mmes D. et F., notamment) font état de cette qualité de membre dans des annonces publiques. Or il est clair qu'une telle mention ne peut être reprochée, le cas échéant, qu'aux auteurs de telles annonces et non à l'association qui n'a, dans ce contexte, qu'un rôle passif.

La demande apparaît ainsi irrecevable, faute de qualité pour défendre de la FSP, dans la mesure où elle se fonde sur le droit de la concurrence déloyale.

b) La protection du nom est accordée, notamment, à celui qui affirme être victime d'une usurpation (art.29 al.2 CC). Contrairement à ce qu'affirment les demanderesses (p.14 de leur mémoire introductif), le terme de "pédicure" ne constitue le nom d'aucune d'elles. Il figure en revanche, associé à celui de "podologue", dans celui des deux associations demanderesses. Le droit au nom appartient également aux personnes morales, en particulier aux associations (Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, 4^ème éd.,N.405,p.124). La qualité pour agir et pour défendre doit donc être reconnue aux trois associations parties à la procédure, à l'inverse de X., dont le nom n'est pas menacé ni usurpé.

4. Sur le fond, il y a usurpation, au sens de l'article 29 al.2 CC, lorsqu'un tiers utilise le nom d'autrui, ou du moins la partie principale de son nom, pour se désigner soi-même. La seule utilisation du nom ne constitue pas encore un trouble du droit au nom. Il faut, de surcroît, que l'usurpation lèse le porteur du nom dans un intérêt juridiquement digne de protection, ce qui est notamment reconnu lorsqu'il y a un risque de confusion créé de la sorte (Deschenaux/Steinauer, op.cit., p.290-1 et les références citées). Lorsqu'une personne morale utilise, dans son nom, des noms communs ou génériques, elle n'est protégée que si elle démontre avoir acquis sur ces termes un droit privatif à la suite d'un usage général et prolongé (idem, N.747d, p.289, avec référence notamment à l'ATF 83 II 249, JT 1958 I 130, Communauté néo-apostolique de Suisse). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral concédait que les termes "apostolique" et "communauté" appartenaient au fonds commun de la langue, mais relevait ensuite que leur combinaison n'était pas, en revanche, une notion générique, de sorte qu'elle méritait protection, quand bien même "une personne morale ne peut sans doute pas monopoliser pour son nom des concepts généraux de choses".

En l'espèce, la situation est différente: le seul terme qui soit litigieux est celui de "pédicure" et il revêt indiscutablement un caractère générique. Selon Garnier / Delamare (Dictionnaire des termes de médecine, 26^ème éd., 2000), il désigne un "auxiliaire médical se consacrant aux soins des affections superficielles des pieds et des orteils (durillons, ongles incarnés) ou bien aux soins du pied normal", alors que le podologue est un "auxiliaire médical spécialisé dans l'étude du pied pathologique par des méthodes non invasives (empreintes plantaires) et traitant les anomalies constatées par des méthodes orthopédiques (semelles)", avec la précision qu'"en fait, la distinction entre podologue et pédicure n'est pas aussi tranchée et il existe des pédicures-podologues". A l'heure actuelle, il faut incontestablement admettre que le terme de podologue est plus spécifique que celui de pédicure, lequel désigne les soins du pied en général (voir notamment la décision de la commission de recours fédérale pour la propriété intellectuelle, du 28 juin 1999, in: sic ! 1999, p.558, qui assimile le terme "pédicure" à "Fusspflege"). Les associations demanderesses l'ont parfaitement compris et c'est précisément pour cette raison qu'elles ont adopté la double désignation de "pédicure-podologue", en attendant la probable reconnaissance officielle du titre de podologue. Elles ne peuvent cependant interdire l'usage du terme le plus général, au moment où elles ne le considèrent plus assez précis pour décrire la formation et la profession qu'elles défendent. La conclusion inverse serait d'autant plus insatisfaisante qu'elle consacrerait une césure entre les régions linguistiques du pays, la distinction étant parfaitement claire désormais en Suisse alémanique. Il est même probable que la revendication d'usage exclusif du terme "pédicure", à côté de celui de "podologue", soit préjudiciable aux intérêts des personnes qui dispenseraient essentiellement des prestations para-médicales pour lesquelles elles sont formées, cette double désignation soulignant le fait qu'un tel auxiliaire médical peut "ne pas dispenser uniquement des soins médicaux à ses patients, mais également d'autres soins qualifiés d'esthétiques que la systématique et le but de l'ordonnance sur la TVA ne permettent pas d'exonérer" (ATF du 25 avril 2002, 2A.80/2002).

Le risque que des personnes formées seulement aux soins esthétiques du pied pratiquent à l'occasion des interventions de caractère para-médical ne doit certes pas être sous-estimé, mais il ne relève pas de la protection du nom garanti par le droit civil. Au demeurant, on peut penser qu'il serait mieux évité si les membres des associations demanderesses se réservaient la désignation de podologue (quitte à mentionner qu'elles pratiquent aussi la pédicure) plutôt que l'appellation contestée dans les faits, qui nuit à une claire démarcation.

Comme on ne saurait dire qu'actuellement, les podologues détiennent, aux yeux du public, l'image des seules personnes habilitées à porter le nom de pédicures et qu'au contraire, l'aspect esthétique des soins du pied domine dans cette dernière désignation, en parallèle à celle de manucure, la protection revendiquée du droit au nom doit être refusée.

5. Supposée recevable sous l'angle de la concurrence déloyale, la demande devrait être rejetée également.

D'une part, l'usage d'une dénomination professionnelle inexacte (art. 3 litt.c LCD) suppose qu'elle fasse "croire à des distinctions ou capacités particulières". Si l'exercice de la profession n'est pas soumis à l'obtention d'un diplôme particulier – et on ne saurait dire que, dans la terminologie actuelle, la profession de "pédicure" soit encore soumise à un tel régime -, il suffit que la désignation utilisée corresponde à la représentation qu'elle éveille (Baudenbacher, op. cit. , N. 33-4 ad art. 3 litt. c). Rien n'indique que, de façon régulière, les membres de l'association défenderesse ne respectent pas cette condition.

D'autre part, la création d'un risque de confusion (art. 3 litt.d LCD) vise, en particulier, celui qui "prend des mesures" entraînant un tel risque, fût-ce sans intention (voir par ex. Martin-Achard, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986, p. 53 N. 2 et Baudenbacher, op. cit. N. 3 ad art. 3 litt. d). Il est hautement douteux que l'usage d'une désignation professionnelle entre dans le champ d'application de cette disposition, à côté de la protection déjà garantie par l'art. 3 litt. c LCD. On ne peut en tous les cas reconnaître une portée spécifique à une telle définition de concurrence déloyale lorsque l'acte incriminé tient dans l'usage d'une désignation tirée du langage commun (voir M. et F. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, p. 94, N. 4.4.4). Un tel usage ne devient illicite que dans des circonstances particulières (idem, p. 98, N. 4.6.2) qui ne sont pas réunies en l'espèce: d'une part, comme déjà dit, le terme de "pédicure" n'est pas indubitablement lié, dans la terminologie actuelle, à des prestations de nature para-médicale et, par ailleurs, il serait malaisé pour les membres de l'association défenderesse d'utiliser un terme discriminant (ainsi, les expressions "pédicure cosmétique" ou "pédicure esthéticien-ne" n'éviteraient pas, malgré leur relative lourdeur, tout risque de confusion, par la possible suggestion d'une activité à double aspect).

6. Vu l'issue de la cause, les demanderesses en supporteront les frais et verseront à la défenderesse une indemnité de dépens appropriée, due solidairement.