Mandat de gestion de fortune. Responsabilité du mandataire suite à une baisse sévère de la valeur du portefeuille du mandant.

1. La valeur litigieuse, égale aux prétentions de la demanderesse, fonde la compétence de l'une des Cours civiles.

2. Les parties s'accordent avec raison à reconnaître que le contrat de gestion qui les liait est soumis aux règles du mandat, en tout cas en ce qui concerne les devoirs et responsabilités du gérant (ATF 115 II 62 cons.1; Bretton-Chevallier, Le gérant de fortune indépendant, p.74 et 75).

3. Outre son obligation de rendre les services de gestion promis, le gérant assume une obligation de diligence et de fidélité qui trouve son fondement dans l'article 398 al.2 CO. Dans les contrats de service, la diligence se traduit pour l'essentiel par des obligations de comportement et des exigences en matière de qualification professionnelle. Le gérant indépendant doit ainsi "gérer le patrimoine du client en respectant certains principes et en faisant preuve de l'attention demandée et mettre en œuvre les connaissances et les soins que le client est en droit d'attendre d'un spécialiste" (Bizzozero, Le contrat de gérance de fortune, thèse Fribourg 1992, p.129-130, repris par Bretton-Chevalier, op.cit., p.88). La mesure de la diligence répond à des critères objectifs reconnaissables par le client. Le comportement du gérant indépendant est comparé à celui d'un gérant diligent placé dans la même situation. Le standard de diligence se détermine notamment au regard des règles ou usages en vigueur dans la profession. En sa qualité de professionnel et spécialiste, on exige du gérant indépendant un niveau de diligence accru (Bretton-Chevalier, op.cit., p.88; ATF 115 II 62/JT 1989 II 62; ATF du 29 octobre 1997, in SJ 1998, p.198). Le devoir de fidélité implique que le gérant entreprenne toutes les opérations qu'il juge opportunes pour atteindre les objectifs convenus et renonce aux investissements qui pourraient nuire ou mettre en danger les intérêts et le patrimoine de son client ou la poursuite du but fixé par le contrat (Bizzozero, op.cit., p.101; Bretton-Chevalier, op.cit., p.94). L'obligation de fidélité du gérant implique un devoir d'information et de conseil. Le gérant se doit d'informer et de conseiller spontanément son client. L'information doit être complète et porter sur tous les éléments nécessaires au client pour se faire une représentation correcte de la situation. L'information doit intervenir à temps afin que le client puisse réagir en conséquence. L'appréciation de l'étendue du devoir d'information prend en compte le fait que le gérant indépendant est un professionnel qui s'engage à agir dans l'intérêt de son client (Bretton-Chevalier, op.cit., p.94 à 96).

4. En l'espèce, l'article 9 des conditions générales du contrat de gestion de fortune conclu par les parties a la teneur suivante :

"Le mandataire ne peut être tenu responsable des actions ou des omissions fondées sur la bonne foi, c'est-à-dire qu'il répond uniquement des cas de négligence grave. La déclaration générale de décharge du mandant en faveur du mandataire pour la période comptable concernée advient automatiquement (régulièrement et tacitement) à la fin du trimestre suivant, à moins que le mandant émette alors des objections motivées par écrit."

Cependant il ressort du dossier que l'information fournie à la demanderesse par la défenderesse quant à la gestion de son portefeuille de titres était lacunaire. Le document produit par la défenderesse, intitulé "Données sur le client – suivi des informations" ne fait mention que de trois entretiens qui ont eu lieu les 17 janvier, 1er mai et 14 septembre 2001. Il ne ressort pas des brèves notes qui résument ces entretiens que la défenderesse aurait fourni à la demanderesse des informations détaillées sur l'évolution de son dossier de titres. On ne saurait par ailleurs retenir, comme le soutient la défenderesse, que la demanderesse a entériné sa politique de gestion. En effet, le 17 janvier 2001, celle-ci a fait savoir qu'elle souhaitait avoir un rendement intéressant d'ici la fin de l'année. Le 1er mai 2001, elle s'est déclarée insatisfaite du rendement négatif de moins 12 % et a souhaité une performance positive d'ici la fin de l'année, ainsi qu'un prochain rendez-vous destiné à faire un tour d'horizon jusqu'au 15 juillet 2001, rendez-vous qui n'a apparemment pas eu lieu.

Par ailleurs, selon la doctrine et la jurisprudence, la commission d'une faute grave rend toute exclusion de la responsabilité inopérante (ATF 124 III 155/JT 1999 I 125 ss, spécialement 134, Bretton-Chevalier, op.cit., p.202).

Il ressort de l'expertise réalisée par J. que "si dans la première partie de l'exécution du mandat, soit jusqu'à fin 2000, le mandat a été effectivement géré dans une orientation pondérée, il n'en est pas de même dès fin avril 2001. En effet, dès ce moment, on note de nombreuses acquisitions de produits structurés sans garantie de capital. Ces produits comportent un risque pratiquement identique aux actions, même si visuellement leur libellé ressemble à celui d'une obligation. Ces achats ont porté l'exposition "actions" du portefeuille à plus de 70 % dès juin 2001. De plus, on peut observer des concentrations de risque très importantes sur certaines sociétés ([...]) dans lesquelles plus de 15 ou même 20 % de la fortune ont été investis. Ceci est totalement incompatible avec une politique de gestion "pondérée et ne désirant pas de placement spéculatif". L'expert relève également que "dans ce portefeuille, le cumul des risques est trop important et la diversification insuffisante, entraînant un niveau de risque global bien plus élevé qu'on ne pourrait l'attendre avec un profil "pondéré". Par exemple, le fait d'investir 15 % des avoirs dans une même société est très risqué puisqu'en cas de problème avec cette seule société, la perte peut être énorme au niveau du portefeuille." L'expert ajoute qu'il y a eu clairement excès de concentration sur cinq positions et que le risque total est passé de pondéré à très agressif au courant de l'année 2001, qu'on peut parler de placements trop risqués. Sur la base de ces constatations de l'expert, on doit retenir que la défenderesse a commis une faute grave en s'écartant d'une manière très importante du profil de sa cliente, tel qu'il avait été décrit dans le contrat de gestion de fortune. Par conséquent, elle répond du dommage causé aux conditions posées par l'art. 97 al.1 CO, soit l'existence d'un lien de causalité adéquate entre la violation de ses obligations contractuelles et le dommage.

5. Le dommage réside dans la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister dans une réduction de l'actif, une augmentation du passif ou un gain manqué; il correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant que celui-ci aurait atteint si l'événement dommageable ne s'était pas produit (ATF 4c.166/2000, p.11; ATF 120 II 296 cons.3b). En matière de gestion de fortune, le dommage vise la différence entre la valeur effective du portefeuille et celle qu'il aurait si la gestion avait été régulière ou diligente, dégageant un résultat dans la moyenne. Il est généralement admis que l'action en dommages-intérêts fondée sur l'article 398 al.2 CO donne droit à la réparation de l'intérêt positif, soit l'intérêt à la bonne exécution du contrat. Dans la plupart des cas, les pertes ne sont pas causées par un investissement particulier, mais par un ensemble de transactions. Le recours à l'intérêt positif est alors le seul moyen de chiffrer le dommage (Bretton-Chevalier, op.cit., p.193-194).

En l'espèce, il ressort de l'expertise effectuée par J. qu'il est extrêmement difficile de quantifier chaque élément individuellement. "Par exemple si l'on considère qu'une transaction n'avait pas sa place dans ce dossier, on peut déterminer la perte qu'elle a engendrée. Cependant si elle n'avait pas été réalisée, un autre investissement aurait pris sa place avec un résultat qu'on ne peut pas estimer… C'est pourquoi il est beaucoup plus réaliste de prendre pour point de départ le résultat que J. était en droit d'attendre considérant d'un côté le profil d'investissement convenu et de l'autre l'évolution des marchés financiers sur la période. La réponse peut venir de deux sources : des indices de référence ou des résultats obtenus sur des portefeuilles de profil similaire." L'expert ajoute que les indices n'ayant pas de frais et étant dénués des sentiments qui peuvent influencer la gestion, il est plus correct de comparer l'évolution du portefeuille avec celle de fonds de placement de même orientation. "Les performances enregistrées sur la période du 25 septembre 2000 au 12 septembre 2002 sur un échantillonnage de fonds "CHF-pondérés" vont de moins 17 % pour le fond de l'UBS à moins 25 % pour celui de Pictet (ce dernier étant largement plus investi en monnaies étrangères). Entre deux, nous trouvons le fond de la banque Y. à moins 20,5 % et celui de B. à moins 21,5 %. Comme nous pouvons le constater, ces chiffres n'ont rien à voir avec les 50 % perdus sur le portefeuille de J.. En francs, cela signifie que si J. avait investi la totalité de son capital dans le plus mauvais des fonds "CHF-pondérés" de notre échantillon, son dossier aurait encore au 12 septembre 2002 une valeur de 375'000 francs, ceci comparé aux 251'000 francs constatés (portefeuille de 223'000 francs plus 18'000 francs de retraits plus 10'000 francs de dédommagement reçus de P. SA)."

Le dommage ainsi subi par la demanderesse s'élève à 124'000 francs (375'000 francs – 251'000 francs). La Cour de céans ne saurait en effet se rallier au point de vue de la défenderesse qui soutient que la demanderesse n'a pas subi de préjudice dans la mesure où son dossier de titres présenterait, s'il avait conservé la même composition qu'au moment de la résiliation du mandat, une valeur de l'ordre de 450'000 francs au 5 décembre 2005 et de 480'000 à 500'000 francs au 31 janvier 2006. En effet l'expert a souligné que calculer la valeur du dossier au jour de l'expertise constituait "un exercice difficile et bien hypothétique"(réponse à la question 4 de la défenderesse) car il était inconcevable que la demanderesse ait conservé son portefeuille sous cette forme qui ne correspondait pas du tout à son profil de risque. Au surplus, le mandat est résiliable en tout temps et il ne ressort nullement du contrat conclu entre les parties ni de la documentation fournie par la défenderesse que celle-ci aurait préconisé une gestion de portefeuille sur une durée de cinq ans. L'expert a d'ailleurs répondu par la négative à la question de la défenderesse ainsi formulée : "En règle générale, est-il exact que la performance d'un portefeuille se calcule au minimum sur une durée de 5 ans ?", en précisant que "dans le cas présent, un suivi régulier de la performance aurait entraîné une réduction du risque du portefeuille dès que les pertes devenaient anormalement importantes".

La demande déposée à l'encontre de la défenderesse est donc bien fondée à concurrence de la somme de 124'000 francs. Les intérêts à 5 % l'an sont dus dès le 12 septembre 2002, conformément aux conclusions de la demande.

6. La demanderesse obtient ainsi gain de cause sur le principe et à concurrence des deux tiers des conclusions de sa demande. Les frais judiciaires seront mis à raison de 1/4 à la charge de la demanderesse et de 3/4 à la charge de la défenderesse, qui sera également condamnée à verser à la première nommée une indemnité de dépens réduite après compensation.