Résiliation abusive du contrat de travail.

1. a) Les conclusions portant sur un montant de 129'523 francs en capital, la cause était de la compétence d'une des Cours civiles du Tribunal cantonal jusqu'au 31 décembre 2010.

b) Les dispositions transitoires de la nouvelle loi d'organisation judiciaire neuchâteloise, entrée en vigueur au 1^er janvier 2011, prévoient que les causes pendantes devant les Cours civiles du Tribunal cantonal au 31 décembre 2010, et dans lesquelles l'instruction a été clôturée, sont jugées par le juge chargé de son instruction statuant seul (art. 84 al. 1 OJN). L'instruction ayant en l'espèce été clôturée le 21 août 2009, la cause reste de la compétence de la I^re Cour civile du Tribunal cantonal, la juge instructeur statuant seule.

2. a) Selon l'article 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier. Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

L'article 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive ; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables, par leur gravité, aux cas expressément envisagés par l'article 336 CO (ATF 136 III 513 et références citées). Constitue un motif abusif de congé les raisons inhérentes à la personnalité (art. 336 al. 1 let. a CO). Ce sont toutes les qualités propres à la personne ; le mot « personnalité » a donc un sens large. Cependant, l'employeur n'est pas tenu de respecter toutes les qualités inhérentes à la personne : il est libre de les considérer comme incompatibles avec la poursuite des rapports de travail lorsqu'elles ont un lien avec ce dernier ou lorsqu'elles portent sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (Aubert, in Commentaire Romand, 2003, n. 4 ad art. 336 CO). Sont aussi abusives la résiliation du contrat à raison de l'exercice de ses droits constitutionnels par le salarié (art. 336 al. 1 let. b CO) ainsi que la résiliation ayant pour but d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let c CO). Quant à l'article 336 al. 1 let. d CO, il prévoit que le congé est abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Pour que cette disposition soit applicable, il faut que l'autre partie ait eu la volonté d'exercer un droit. Il faut encore qu'elle ait été de bonne foi, même si sa prétention, en réalité, n'existait pas ; cette norme ne doit pas permettre à un travailleur de bloquer un congé en soi admissible ou de faire valoir des prétentions totalement injustifiées (ATF 136 III 513 et références citées).

Le congé donné parce que le salarié demande une modification du contrat est abusif selon l'article 336 al. 1 let. b CO : en négociant une telle modification, le travailleur exerce sa liberté économique (art. 27 Cst.), sans violer nullement ses obligations (Aubert, op. cit., n. 8 ad art. 336 CO).

En application de l'article 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 cons. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve par indice »". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif ; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 et références citées).

b) Aux termes de l'art. 3 al. 1 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à la résiliation des rapports de travail (art. 3 al. 2 LEg). En cas de congé discriminatoire, l'employeur versera à la personne lésée une indemnité ; celle-ci sera fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire ; elle ne peut excéder le montant correspondant à six mois de salaire (art. 5 al. 2 et al. 4 LEg). La résiliation pour un motif discriminatoire constitue un cas particulier de résiliation abusive au sens de l'article 336 CO, et ses conséquences juridiques sont les mêmes (Barone, in Commentaire de la loi sur l'égalité, 2000, n. 8 ad art. 9).

Si la partie demanderesse a rendu vraisemblables les conditions d'existence de son droit, c'est-à-dire la discrimination à raison du sexe, la discrimination est alors présumée (art. 6 LEg). L'employeur doit donc rapporter la preuve que la mesure qu'il a ordonnée ou omis d'ordonner ne défavorise pas la travailleuse ou le travailleur en raison de son sexe ou qu'elle a une justification objective. Il est difficile d'apporter la preuve de faits négatifs. Mais la preuve de la non-discrimination peut être apportée positivement par la partie défenderesse si celle-ci démontre l'existence de motifs objectifs ne produisant pas une discrimination à raison du sexe. Si cette preuve échoue, la demande doit être admise et la prétention accordée ou la demande doit être renvoyée à l'instance inférieure. Mais si la preuve est apportée dans la mesure requise, la demande doit être rejetée (Steiger-Sackmann, in Commentaire de la loi sur l'égalité, n. 59, 60, 61 ad art. 6). Un critère peut être justifié objectivement lorsqu'il poursuit un but légitime, sans rapport avec la répartition des rôles entre les sexes, par exemple un objectif de politique sociale (arrêt du TF du 25.10.2010 [4A_395/2010] et références citées).

c) En l'espèce, la demanderesse a fait part à son employeur de son souhait de réaménager son temps de travail à son retour de congé maternité. Elle a d'abord exprimé la volonté de travailler depuis la maison deux jours par semaine. Cette possibilité lui ayant été refusée, elle a indiqué ne pas vouloir reprendre une activité à 100 % « dans la mesure du possible » et a proposé « de travailler à 80 % sur 4 jours » (courrier électronique du 14 novembre 2007). La défenderesse ne s'est pas prononcée sur cette demande. Le licenciement de la demanderesse est intervenu à son retour de congé maternité.

Plusieurs éléments entourant le licenciement rendent la discrimination vraisemblable. En effet, la demanderesse a été licenciée de manière abrupte, dès son retour de congé maternité, bien qu'elle ait donné satisfaction à son employeur par le passé au vu des bonus qui lui ont été octroyés. Dans ces conditions, c'est à la défenderesse d'apporter la preuve que la r.iliation a eu lieu pour des motifs objectifs et qu'elle n'est pas discriminatoire. Elle fait valoir qu'une diminution du temps de travail n'était pas conciliable avec le poste et que l'engagement nécessité pour cette fonction n'était plus le même, au vu des demandes répétées de la demanderesse à cet égard, d'où sa décision de résilier le contrat de travail. Le tribunal n'arrive cependant pas à être convaincu que les motifs invoqués sont objectifs et non discriminatoires. En effet, la demanderesse a manifesté le souhait de diminuer son temps de travail « dans la mesure du possible ». Il ne ressort pas du dossier qu'elle ait fixé un ultimatum à la défenderesse et qu'elle refusait de reprendre son travail à temps complet. En outre, rien ne permettait concrètement à la défenderesse de conclure que les demandes de l'employée de réorganiser son temps de travail signifiaient que son engagement ne serait plus le même par la suite. Il y aurait au moins eu lieu de lui permettre de reprendre son activité au terme du congé maternité pour pouvoir en juger. De surcroit, la défenderesse n'a pas laissé entendre à son employée qu'elle n'accepterait pas une diminution de son taux d'occupation. Au contraire, elle est entrée en matière et lui a indiqué qu'il y aurait une discussion à ce sujet. Dans la mesure où la fin du congé maternité s'approchait, elle ne peut raisonnablement reprocher à la demanderesse d'avoir répété sa demande de réorganisation de son temps de travail.

d) On relève en outre qu'en demandant une modification de son contrat, soit une diminution de son taux d'activité, la demanderesse n'a fait qu'exercer son droit constitutionnel à la liberté économique (art. 27 Cst.). La résiliation est donc aussi abusive en application de l'article 336 al. 1 let. b CO.

Au vu de ce qui précède, la résiliation doit être considérée comme abusive et discriminatoire.

3. a) Selon l'article 336a CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité (al. 1). L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances ; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (al. 2).

Dès lors que la loi impose au juge de tenir compte de toutes les circonstances, il lui appartient notamment de prendre en considération : avant tout la gravité de la faute de l'employeur, les effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur, l'intensité et la durée des rapports de travail, la gravité de l'atteinte à la personnalité du travailleur, le tort subi par le travailleur, l'âge du travailleur, le niveau du travailleur licencié, la position sociale du travailleur, la situation personnelle du travailleur, les conditions existantes sur le marché du travail, la situation économique de l'employeur, la faute concomitante éventuelle du travailleur (Wyler, op. cit., p. 551 ss). Les dommages-intérêts réservés par l'article 336a al. 2 CO in fine visent la réparation du préjudice résultant d'une autre cause que le caractère abusif du congé. Il peut s'agir du tort moral résultant d'un harcèlement antérieur au congé abusif (Aubert, op. cit., n. 3 ad art. 336a). L'indemnité prévue à l'article 336a CO a une double finalité, punitive et réparatrice, quand bien même elle ne consiste pas en des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage. Aux yeux du Tribunal fédéral, cette indemnité revêt un caractère sui generis et s'apparente à une peine conventionnelle (Favre, Munoz, Tobler, Le contrat de travail Code annoté, 2010, n. 1.3 ad art. 336a CO).

b) En l'espèce, pour fixer l'indemnité, le tribunal tiendra compte du fait que la demanderesse a été engagée en octobre 2006 et que les rapports de travail ont dès lors duré moins d'un an et demi. Elle a donné satisfaction à son employeur au vu des bonus qu'elle a touchés. Le congé a été donné de manière abrupte, alors que l'employeur était entré en discussion sur les demandes de diminution de taux d'activité. La demanderesse a trouvé un nouvel emploi relativement rapidement. Elle s'est cependant trouvée dans une situation économique moins favorable suite à son licenciement, son nouvel emploi étant moins bien rémunéré et de durée déterminée. Une indemnité correspondant à trois mois de salaire, soit 39'000 francs, paraît tenir compte de l'ensemble de ces circonstances.

c) La demanderesse conclut au paiement de 5'278 francs pour les jours de vacances, soit selon elle, 12.18 jours, qu'elle n'a pas pris.

La libération de l'obligation de travailler durant le délai de congé ne libère pas le travailleur de ses obligations envers l'employeur qui ne sont pas en relation directe avec l'exécution de son travail. Il peut se voir compenser des jours de vacances non pris par du temps libre dont il bénéficie durant la période de libération, l'opportunité de le faire devant être examinée de cas en cas en fonction du rapport entre la durée de la libération et le nombre de jours de vacances restants (ATF 128 III 271). Ceci se justifie par le fait que le travailleur doit disposer d'un temps suffisant pour rechercher un nouvel emploi en sus des jours de vacances compensés dans la période de libération de l'obligation de travailler. Le Tribunal fédéral a considéré comme admissible la compensation de cinq jours de vacances dans une durée de libération de travailler de vingt jours, de même qu'une compensation de 2.7 ou 3.3 semaines de vacances dans une durée de libération de quatorze semaines (Wyler, op. cit., p. 346 et références citées).

La demanderesse a été licenciée le 4 janvier 2008 pour le 31 mars 2008. Elle a été libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé. Le solde de ses vacances s'élève à 12.18 jours. Au vu de la jurisprudence précitée, il est raisonnable d'attendre d'elle qu'elle prenne ses jours de vacances pendant le délai de congé.

d) La demanderesse prétend en outre à une indemnité équivalent à trois mois de garde de son enfant à la crèche, soit 4'320 francs, et à la compensation pour sa perte de gain, qu'elle chiffre à 67'925 francs, au vu du salaire inférieur perçu chez un autre employeur par la suite.

Les dommages-intérêts réservés à l'article 336a al. 2 in fine CO visent la réparation du préjudice résultant d'une autre cause que celle liée au caractère abusif du congé. La jurisprudence a ainsi admis le versement d'une indemnité pour tort moral en application de l'article 49 CO indépendamment de l'indemnité prévue à l'article 336a CO afin de réparer le tort moral subi par une caissière de magasin victime de harcèlement sexuel et licenciée parce qu'elle s'en était plainte (arrêt du TF du 16.06.2005 [4C.50/2005] et références citées).

On relève, s'agissant des frais de crèche, que c'est uniquement parce que la demanderesse a été libérée de son obligation de travailler pendant le délai de congé que cette dépense n'était plus nécessaire. La demanderesse ayant perçu son salaire de janvier à mars 2008, les frais de crèche ne sauraient ainsi constituer un dommage. En ce qui concerne la perte de gain subie par la demanderesse, elle a déjà été prise en compte lors de la fixation du montant de l'indemnité. Les frais de crèche ainsi que la perte de gain subie par la demanderesse ne peuvent ainsi être indemnisés sur la base de l'article 336a al. 2 in fine CO.

Au vu de ce qui précède, la défenderesse doit être condamnée à verser un montant de 39'000 francs brut à la demanderesse. Les intérêts de 5 % sont dus à partir du 1^er avril 2008.

4. La demanderesse conclut à ce qu'un certificat de travail conforme à la loi lui soit délivré.

Selon l'article 330a CO, le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. Le travailleur qui estime que le certificat de travail qui lui a été décerné n'est pas le reflet de la réalité ou est incomplet peut demander à l'employeur de le modifier en proposant lui-même une version de remplacement. Si l'employeur refuse, le travailleur a le droit de s'adresser au tribunal pour demander la rectification du certificat de travail. Dans le cadre de l'action en justice, il appartient au travailleur de prouver que le contenu du certificat n'est pas conforme à la réalité. L'employeur devra collaborer à l'instruction de la cause, en motivant les faits qui fondent son appréciation négative. S'il refuse de le faire ou ne parvient pas à justifier sa position, le juge pourra considérer que la demande en rectification est fondée (Brunner / Bühler / Waeber / Brucher, Commentaire du contrat de travail, 2004, n. 5 ad art. 330a CO). La prestation du travailleur est présumée être de bonne qualité. C'est au travailleur qu'il appartient de démontrer qu'elle était de très bonne qualité et à l'employeur d'établir qu'elle était insuffisante. Le certificat de travail ne doit pas porter inutilement atteinte à l'avenir économique du travailleur et doit, de manière générale, être rédigé de manière conforme au principe de bienveillance. Le travailleur ne peut toutefois pas exiger que l'évaluation de sa prestation soit formulée dans les termes qu'il définit, l'employeur disposant à cet égard d'une liberté d'appréciation qui n'est sanctionnée par le juge que dans les cas d'abus (Favre / Munoz / Tobler, op. cit., n. 1.6 et 1.21 ad art. 330a CO).

En l'espèce, la défenderesse a fait parvenir un projet de certificat de travail à la demanderesse en date du 7 mars 2008. La demanderesse a demandé qu'y soient apportées certaines modifications s'agissant de ses tâches, de la qualité de son travail et de ses contacts avec ses supérieurs et collègues et l'adjonction de la mention qu'elle a aussi eu des contacts avec les clients et fournisseurs. Un second certificat lui a été envoyé le 7 mai 2008. Celui-ci est une version abrégée du premier projet, l'appréciation de la qualité du travail et des relations avec les supérieurs et les collègues ayant été supprimée. A la lecture du projet de certificat de travail daté du 31 mars 2008, il apparaît que ses tâches ont été décrites de manière détaillée et rien au dossier n'atteste qu'elles étaient différentes de celles mentionnées. Ainsi, hormis la mise en page qui doit être revue, il n'y a pas de changements à apporter sur ce point. S'agissant de la qualité du travail de la demanderesse, l'employeur relève qu'elle « a effectué toutes les tâches qui lui ont été confiées à notre satisfaction ». Dans la mesure où la demanderesse a reçu des bonus pour les années 2006 et 2007, cela démontre que ses prestations étaient appréciées par son employeur. On peut ainsi attendre de lui qu'il utilise la formule « a effectué toutes les tâches qui lui ont été confiées à notre entière satisfaction ». En ce qui concerne les relations avec les collègues et supérieurs, la défenderesse s'est limitée à les qualifier de « normaux », ce qui ne donne assurément pas une impression positive. Comme déjà relevé, dans la mesure où la demanderesse a touché des bonus, on peut également en conclure que son employeur était satisfait d'elle au niveau relationnel. Les contacts doivent ainsi être qualifiés de bons. En outre, selon les tâches décrites dans le certificat de travail, la demanderesse avait des contacts avec les fournisseurs et les clients de sorte qu'il y a lieu de le mentionner sous le point décrivant la qualité de ses relations. La prétention de la demanderesse visant à la correction de son certificat de travail est donc partiellement bien fondée. La défenderesse doit ainsi être invitée à corriger le certificat de travail du 31 mars 2008. La nouvelle version, basée sur la précédente, devra comporter les termes « à notre entière satisfaction » pour qualifier la qualité de travail de la demanderesse et « bons » s'agissant de ses contacts avec les tiers. Il y aura par ailleurs lieu de mentionner que lesdits contacts s'étendaient aux fournisseurs et clients. Enfin, s'agissant de la mise en page, la liste des tâches de la demanderesse devra être présentée de manière régulière.

5. La demanderesse obtient gain de cause sur le principe de la résiliation abusive et sur la plupart des points en relation avec le certificat de travail mais succombe en grande partie quant au montant de l'indemnité de sorte qu'elle devra prendre en charge un quart des frais de justice. La défenderesse prendra en charge trois quarts des frais et devra en outre verser une indemnité de dépens réduite à la demanderesse.