Respect du délai de recours. Mesures provisoires et clean break.

en droit

1. L'ordonnance, datée du 15 décembre 2003, a été expédiée le 17 décembre 2003 aux parties, qui l'ont toutes deux reçue par acte judiciaire le 18 décembre 2003. Le recours a été posté le 22 janvier 2004.

A teneur de l'article 416 CPC, le recours est formé par le dépôt d'un mémoire motivé au greffe du tribunal de jugement dans les vingt jours qui suivent la notification de la décision attaquée. Toutefois les délais fixés par la loi ou par le juge sont suspendus pendant la durée des vacances judiciaires (art.120 CPC), lesquelles sont fixées notamment du 18 décembre au 1^er janvier inclusivement (art.118 litt.c CPC). Lorsque le délai est fixé en jours, celui où il commence à courir n'est pas compté et il n'expire qu'à la dernière heure du dernier jour (art.108 al.1 CPC). En l'espèce la notification est intervenue le 18 décembre, soit durant les vacances judiciaires, de sorte que le premier jour suivant les féries ne doit pas être compté pour fixer l'échéance du délai de 20 jours prévu à l'article 416 CPC. Il s'ensuit que le 2 janvier n'est pas compté dans la computation du délai, que le premier jour compté est le 3 janvier et le dernier le 22 janvier 2004. Le recours a bien été interjeté dans ce délai, de sorte qu'il est recevable, satisfaisant par ailleurs aux exigences de forme et de motivation.

Cette solution, dont on peut assurément discuter, a au moins le mérite d'être semblable à celle retenue par le TFA dans un arrêt du 6 février 1996, où les divergences de doctrine et de jurisprudence sont examinées et où l'on apprend que la Cour plénière du TFA s'est ainsi ralliée à la solution précédemment adoptée par la Conférence des Présidents du TF (ATF 122 V 60, repris par Bohnet, Code de procédure civile neuchâtelois commenté, Bâle 2003, COM 2 art.120). Or les règles du CPC sont à cet égard les mêmes que celles de l'OJF

2. La recourante reproche au premier juge d'avoir faussement appliqué l'article 125 CC, au motif qu'il aurait appliqué une jurisprudence contraire à la volonté exprimée par le législateur à l'article 111 CC "de laisser le plus longtemps possible aux époux la possibilité de se réconcilier et ou de reprendre la vie commune". On ne voit pas en quoi cette jurisprudence, encore récemment confirmée (arrêts du 22 avril 2003,5P.7/2003, et du 1^er juillet 2002,5P.90/2002) serait en contradiction avec l'article 111 CC. En l'espèce, les deux conjoints ont demandé le divorce et ils s'affrontent dans une procédure ouverte depuis novembre 2001. La recourante n'allègue d'ailleurs même pas qu'elle voudrait tenter une réconciliation. Le premier juge pouvait dès lors parfaitement se tenir dans la perspective très probable d'un divorce et appliquer la jurisprudence qui enseigne (arrêt précité du 1^er juillet 2002)

"d'une part que, outre les critères posés précédemment par la jurisprudence, le juge retiendra les élément indiqués de façon non exhaustive par l'art.125 al.2 CC et, d'autre part, qu'il y a lieu d'apprécier la situation à la lumière du principe dit du "clean break", en encourageant autant que possible l'indépendance économique des conjoints."

Ce premier grief n'est pas fondé.

La recourante fait également grief au premier juge d'avoir mal interprété l'article 125 CC parce qu'il en aurait déduit que l'entretien convenable vise uniquement celui que procure le revenu du travail, mais pas la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée (recours p.4-5). Le grief est à l'évidence mal fondé, pour ne pas dire téméraire. Le premier juge a bien au contraire pris en compte cet élément en admettant qu'il fait partie de ceux qu'une contribution d'entretien devra éventuellement garantir (voir ordonnance p.5, 2^ème tiret), mais il a nié le besoin en l'espèce, ce qui est autre chose.

3. Les autres éléments pris en compte par le premier juge et contestés par la recourante au motif qu'ils seraient le résultat d'une "appréciation arbitraire des faits pertinents" doivent être examinés l'un après l'autre. A cet égard et selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation lorsqu'il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son pouvoir d'appréciation n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n'intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d'arbitraire (art.415 al.1 litt.b CPC), c'est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d'appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

4. La recourante s'en prend d'abord au niveau de ses revenus de médecin nouvellement installée seule, plutôt qu'en cabinet de groupe. Elle fait valoir que son revenu mensuel a chuté de 12'300 francs avant la séparation à 5'200 francs en 2002, et elle reproche au juge d'avoir comparé des chiffres d'affaires non comparables.

Il est vrai que l'on ne peut pas comparer exclusivement des chiffres d'affaires sans les mettre aussi en regard avec les charges correspondantes, avant de tirer des conclusions sur le bénéfice annuel. Pour le cabinet ayant regroupé les trois médecins, le premier juge retient ainsi que le tiers du chiffre d'affaires moyen entre 1995 et 1999 représente 232'800 francs. Si l'on se réfère toutefois aux déclarations fiscales (dossier divorce 27), on parvient à un chiffre moyen de 275'000 francs en chiffres ronds, et non 232'800 francs. En arrondissant grossièrement, les chiffres d'affaires représentent 4'130'000 francs pour les cinq exercices considérés (769'300 en 1995, 768'600 en 1996, 795'700 en 1997, 742'100 en 1998 et 954'000 en 1999). La moyenne annuelle est de 826'000, soit 275'000 francs pour le tiers. Toutefois, le chiffre différent retenu par le premier juge sans explication ne porte pas à conséquence, dès l'instant où les charges sont prises en compte à leur tour et où l'on s'arrête au bénéfice – seul déterminant - pour la même période. Or selon les déclarations d'impôts, et compte non tenu de la part privée ajoutée au bénéfice annuel, les revenus de la recourante ont été très grossièrement de 96'000 francs en 1995, 107'000 francs en 1996, 109'000 francs en 1997, 112'000 francs en 1998 et 142'000 francs en 1999. Cela représente globalement 566'000 francs, ou 113'000 francs en moyenne par année. C'est un revenu de cet ordre que le premier juge a retenu au terme d'une appréciation qui n'est pas arbitraire : tenant compte d'un exercice de démarrage selon les termes de la requérante, du bénéfice allégué par la requérante (63'300 francs), des corrections d'un montant de 88'000 francs qui selon l'intimé devraient compléter ce bénéfice, du témoignage L. faisant état d'un bénéfice probable entre 80 et 100'000 francs, et enfin de la charge des enfants assumée par le père seul, le premier juge a considéré sans arbitraire que la requérante pouvait assumer son entretien convenable puisque ses revenus étaient appelés à s'améliorer. Le recours n'est pas fondé de ce chef.

5. La recourante reproche aussi au premier juge, à tort comme on l'a vu ci-dessus (cons.2), den'avoir pas pris en considération la nécessité pour elle de se (re)constituer une prévoyance professionnelle. Au contraire il constate que cette pérvoyance est à peu près équivalente pour les deux époux au vu des contrats déposés. La recourante ne conteste pas cet élément du raisonnement, mais le fait que le premier juge n'a pas pris en compte la fortune personnelle du mari, alors "que les époux ont intentionnellement sous-dimensionné leur prévoyance professionnelle respective en raison de la fortune du mari" (recours p.8 ch.4). C'est toutefois en vain que la recourante prétend que la limitation de la prévoyance professionnelle résulterait d'une volonté délibérée des époux. En l'état de la procédure, il s'agit d'un allégué, vivement contesté au demeurant. Le juge n'a pas ignoré cette question et il y consacre au contraire deux paragraphes (p.6 1^er tiret, et p.7 2^ème tiret). Au stade des mesures provisoires, soit en regard de preuves encore sommairement administrées, le premier juge était fondé à dire que les prévoyances professionnelles étaient apparemment équilibrées et que la fortune ne devait pas être prise en considération (voir Werro, Concubinage, mariage et démariage, Précis Staempfli 2000, n. 669 et 670). Les arguments de la recourante, de nature essentiellement appellatoire, ne sont pas recevables devant la Cour de cassation, dont le rôle se limite à dire si le premier juge a ou non fixé arbitrairement les faits. Tel n'est pas le cas sur cette question.

6. C'est en vain également que la recourante se prévaut de son "éviction" du cabinet de groupe. S'il est indiscutable que la situation matrimoniale a été le facteur déclenchant de la dénonciation du contrat par 2 associés lors de la séance du 29 mars 2001 (c'est même le seul motif qui figure dans l'exposé, voir dossier divorce, annexe 5 à la demande en divorce), cette dissolution a conduit à fixer une part de liquidation de 85'000 francs (dossier mesures provisoires 6/3), qui revient à la recourante mais qu'elle semble avoir perdue de vue. Or ce montant compense pour le moins l'emprunt de 70'000 francs qu'elle a dû consentir pour ouvrir son nouveau cabinet médical. C'est dès lors en vain qu'elle soutient devoir rembourser cet emprunt en mettant à contribution ses revenus et en handicapant davantage son avenir professionnel et ses possibilités de se constituer une épargne (recours p.7).

7. La recourante reproche encore au premier juge de n'avoir pas pris en compte l'atteinte à la santé dont elle souffre. Le reproche n'est pas fondé, le premier juge ayant bien plutôt pris cet élément en compte. Même si on peut discuter cette appréciation, elle n'est pas arbitraire (ordonnance, p.5 dernier §, à comparer avec la déposition du témoin, dossier divorce 41).

8. En dernier lieu, c'est en vain que la recourante fait état de "l'écroulement de toute cette organisation professionnelle et patrimoniale des conjoints" (recours p.9). Les éléments que le premier juge a retenus pour refuser en mesures provisoires une contribution d'entretien à la recourante sont à la fois pertinents (au regard de l'art.125 CC) et évalués de manière à rester dans le cadre de son pouvoir d'appréciation. Cela étant, si l'administration des preuves au fond devait conduire à retenir une réelle disparité dans les moyens dont les parties disposeront pour constituer leur prévoyance professionnelle, il sera possible de faire application de l'article 125 CC pour corriger les écarts que la recourante ne pourrait pas combler par ses propres ressources. En l'état toutefois, cette constatation ne pouvait pas être faite, ce qui doit conduire au rejet du moyen.

9. Au vu du sort de la cause, les frais et les dépens seront mis à la charge de la recourante.