Concubinage. Enfant devenu majeur en cours de procédure. Enfant placé.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon une jurisprudence bien établie, le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il fixe ou modifie une pension alimentaire, que ce soit en mesures protectrices ou en mesures provisoires. Son large pouvoir d’appréciation n’est limité que par l’interdiction de l’arbitraire. Il en résulte que la Cour de cassation civile n’intervient que si la réglementation adoptée par le premier juge est manifestement inadaptée aux circonstances (RJN 1988, p.25 et les références jurisprudentielles citées). En outre, les constatations de fait sur lesquelles le juge de première instance se fonde pour fixer le montant de la pension lient la Cour de cassation civile, sauf en cas d’arbitraire (art. 415 al.1 litt. b CPC), c’est-à-dire sauf lorsque le juge a dépassé les limites de son large pouvoir d’appréciation des preuves, par exemple en admettant un fait dénué de toute preuve ou en rejetant un fait indubitablement établi (RJN 1999, p.40, cons.2 ; RJN 1988, p.41, cons.7 et les références jurisprudentielles citées).

3. Le premier juge a retenu que l'épouse vivait en couple de façon durable, qu'elle ne saurait pour cette raison prétendre à une contribution d'entretien, et qu'en conséquence toute pension lui serait supprimée dès le mois de février 2003 (v. cons.4). La recourante lui fait grief d'avoir arbitrairement retenu un concubinage qualifié; elle fait au surplus valoir que la vie commune avec un tiers ne doit pas conduire à la suppression de toute contribution, mais à la prise en compte d'un demi-minimum vital de couple et d'un demi-loyer.

Ces griefs sont bien fondés. Il convient en effet de distinguer concubinage et concubinage stable (ou qualifié). Selon le Tribunal fédéral, il y a concubinage qualifié lorsque la cohabitation entre un époux et un tiers procure à ceux-ci des avantages analogues à ceux du mariage; il y a communauté de vie étroite sur le plan spirituel, intellectuel, physique et économique; la preuve du concubinage qualifié incombe au débiteur de prestations d'entretien; le Tribunal fédéral a posé la présomption – réfragable – qu'il y a concubinage qualifié lorsque la vie commune dure depuis cinq ans lorsque s'ouvre la procédure de modification (TF, 04.08.2005, 5C.112/2005, cons.2.1 et les réf.). Lorsque la question des effets du concubinage sur le droit à une contribution se pose avant que le divorce ne soit prononcé, il se justifie d'appliquer également la jurisprudence relative au concubinage – le critère décisif n'étant pas celui de l'abus de droit, mais celui de la qualité des relations entre les concubins – et de refuser l'octroi de prestations pécuniaires lorsque celles-ci devraient être supprimées, en application de l'article 153 al.1 CC, si le divorce avait déjà été prononcé [v. ATF 124 III 54 cons.2 a) aa) et les réf. citées; RJN 2000, p.65]. Lorsque la vie commune ne peut être assimilée à un concubinage qualifié, on tiendra compte du fait que l'un ou l'autre des conjoints habite avec un tiers qui doit partager la charge du loyer (Perrin, La méthode du minimum vital, SJ 1993, p.425 ss, spécialement p.435) et l'on tiendra compte, dans le budget de l'époux concubin, d'un demi-minimum vital pour couple et d'un demi-loyer.

En l'espèce, l'épouse vivait avec un tiers depuis 13 mois lorsque l'époux a, le 3 février 2003, demandé la modification des mesures en cours. En annexe de sa requête d'assistance judiciaire du 18 mars 2003, l'épouse a déposé un formulaire officiel de notification de loyer lors de la conclusion d'un nouveau bail; selon ce document, S. et l'épouse ont conclu un contrat de bail prenant effet au 1^er janvier 2002 et sont solidairement responsables du paiement du loyer. Dans sa réponse du 27 juin 2003, l'épouse admet implicitement qu'elle vit avec un tiers puisqu'elle tient compte de 750 francs de minimum vital (alors que le minimum vital pour couple s'élève à 1'550 francs), tout en comptabilisant l'intégralité du loyer (1'135 francs) dans ses charges. Le concubinage de l'épouse, dès le 1^er janvier 2002, ne faisait donc aucun doute. Cependant, le dossier ne contient pas suffisamment d'éléments pour retenir un concubinage qualifié. La preuve - qui incombait à l'intimé - que les concubins formaient une communauté de vie étroite sur le plan intellectuel, spirituel, physique et économique ne résulte pas du dossier. Sur la base des éléments dont il disposait, le premier juge ne pouvait donc pas retenir un concubinage qualifié et supprimer, dès le mois de février 2003, toute contribution d'entretien en faveur de l'épouse.

Vu ce qui précède, l'ordonnance entreprise doit être cassée sur ce point.

4. La recourante reproche au premier juge d'avoir réduit (à 500 francs, dès le mois de mai 2004), puis supprimé (dès le mois d'octobre 2004) la contribution d'entretien en faveur de l'enfant M., au motif qu'il était devenu majeur en avril 2004.

On relèvera tout d'abord que la majorité d'un enfant n'a pas d'effet couperet pour la contribution qui lui est due; l'obligation d'entretien des père et mère ne prend pas fin ex lege lorsque l'enfant a atteint sa majorité, mais lorsque celui-ci a terminé sa formation et est en mesure d'avoir une activité professionnelle (v. Micheli et consorts, Le nouveau droit du divorce, Lausanne 1999, § 368, p.78s). En l'espèce, l'époux s'est prévalu (dans sa requête du 25 octobre 2004) du fait que M., devenu majeur, avait terminé sa formation et gagnait désormais sa vie. Dans la procédure de divorce, la recourante avait, le 2 février 2005, contesté ce fait (v. allégué 26 de la Réponse, D.9), et déposé une attestation du CPLN, selon laquelle M. avait commencé le 19 août 2002 une formation de […], qui se terminerait le 18 août 2006, ainsi qu'un "décompte de salaire" établi par Neuchâtel Xamax SA, selon lequel M. recevait, chaque mois, un montant de 100 francs à titre de "frais de représentation". On relèvera au surplus que la pension d'entretien en faveur de M. a été fixée par ordonnance du 5 juin 2002, alors que l'enfant était sur le point de commencer sa formation, d'une durée de 4 ans.

Cela étant, le Tribunal fédéral (ATF 129 III 55) a jugé que le parent détenteur de l'autorité parentale a la faculté de demander, en son propre nom et à la place de l'enfant mineur, des contributions d'entretien non seulement pour la période précédant la majorité, mais également pour la période suivant celle-ci. L'enfant mineur qui devient majeur en cours du procès en divorce ne doit pas non plus être forcé d'ouvrir une action indépendante contre son parent. Il convient donc d'admettre que la faculté d'agir du parent qui détient l'autorité parentale perdure au-delà de la majorité de l'enfant, lorsque celle-ci survient en cours de procédure. L'enfant devenu majeur doit être consulté. Cela présuppose que l'existence de la procédure et les conclusions prises pour son entretien après l'accès à la majorité contre celui de ses parents qui n'avait pas l'autorité parentale lui soient communiquées. Si l'enfant devenu majeur approuve – même tacitement- les prétentions réclamées, le procès est poursuivi par le parent qui détenait l'autorité parentale, le dispositif du jugement devant toutefois énoncer que les contributions d'entretien seront payées en mains de l'enfant (Meier, Résumé de jurisprudence septembre 2002 à mai 2003, in ZVW 2003, p.117, 123). Il convient d'admettre que cette jurisprudence, rendue dans le cadre d'une procédure de divorce, s'applique également aux procédures de mesures protectrices ou provisoires.

En l'espèce, il ne résulte pas du dossier que l'enfant M., devenu majeur en cours de procédure, ait été consulté au sujet de la pension en sa faveur. En conséquence, le dossier sera renvoyé au premier juge, qui s'assurera que l'enfant devenu majeur approuve les prétentions réclamés par sa mère dans le cadre des mesures provisoires pour la période suivant sa majorité.

5. La recourante reproche enfin au premier juge d'avoir retenu qu'elle n'avait plus l'enfant H. à sa charge puisque celui-ci avait été placé au centre pédagogique et thérapeutique de Dombresson dès décembre 2003 par décision de l'Autorité tutélaire et d'avoir pour ce motif réduit à 350 francs (de janvier à septembre 2004), puis supprimé (dès octobre 2004 et tant que durera le placement) la contribution d'entretien en faveur de l'enfant.

Le grief est bien fondé. Le placement d'un enfant dans un centre pédagogique n'est pas gratuit; si la collectivité prend en charge une grande partie des frais en résultant, les parents de l'enfant conservent à son égard une obligation d'entretien, de sorte que la contribution d'entretien à charge d'un parent ne saurait être supprimée au seul motif que l'enfant est placé. Au surplus, le chiffre 5 du dispositif de l'ordonnance, qui suspend la contribution mensuelle de 740 francs dès octobre 2004 et aussi longtemps que durera le placement, contredit le considérant 6, qui supprime la contribution dès octobre 2004. L'ordonnance entreprise doit en conséquence être cassée sur ce point.

6. La Cour n'est pas en mesure de statuer sur la base du dossier.

Dans sa requête du 3 février 2003, l'époux a demandé la modification des mesures en cours pour le motif, notamment, qu'il convenait de prendre en considération les critères valables pour l'entretien après le divorce lorsqu'on ne peut s'attendre à la reprise de la vie commune. L'instruction qui a suivi n'a pas porté sur cette question; le premier juge n'a pas axé sa réflexion sur une éventuelle application anticipée des principes résultant de l'article 125 CC. La recourante argumente néanmoins sur ce point (v. recours, p.4, ch.5a). La Cour ne saurait cependant se saisir d'une question qui n'a pas été débattue en première instance. Le dossier sera par conséquent renvoyé au premier juge pour instruction et jugement sur ce point.

L'ordonnance rendue après cassation tiendra compte des effets du concubinage de l'épouse sur la situation financière de celle-ci (v. également ci-dessous), ainsi que de l'éventuelle application anticipée des principes résultant de l'article 125 CC. En ce qui concerne les contributions d'entretien dues aux enfants, le premier juge statuera conformément aux principes prérappelés.

S'agissant du revenu de l'époux, l'instruction a été particulièrement laborieuse. A son terme, le premier juge a considéré - sans être contredit sur ce point par l'époux, qui a renoncé à formuler des observations sur recours – que celui-ci disposait des mêmes capacités financières que celles retenues dans la première ordonnance (du 5 juin 2002; v. ordonnance entreprise, cons.5 in fine). Au stade du recours, l'épouse ne conteste plus ce point; elle admet que le revenu de l'époux est en tous les cas comparable à ceux dont il disposait préalablement (v. recours, p.7). La question du montant des revenus de l'époux ne saurait par conséquent être réexaminée dans l'ordonnance rendue après cassation.

7. La recourante qui agit au bénéfice de l'assistance judiciaire obtient gain de cause dans une très large mesure. L'époux qui succombe sera condamné à prendre à sa charge les frais de justice de l'instance de recours, et à payer à la recourante, pour l'instance de recours, une indemnité de dépens.