Demande de récusation - Refus de modification de mesures provisoires.

en droit

1. Le recours – et donc la requête de récusation – étant antérieurs au 1er janvier 2011, ils sont régis par l'ancien droit de procédure (art.405 CPC).

Sur la requête de récusation

Une requête de récusation n'étant soumise à aucune forme particulière, sinon qu'elle doit être motivée (art.74 CPC), il convient d'entrer en matière.

2. a) Selon l'article 30 al.1 Cst féd., toute personne dont la cause doit être jugée dans une procédure judiciaire a droit à ce que celle-ci soit portée devant un tribunal établi par la loi, compétent, indépendant et impartial. Cette garantie permet d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité (ATF 131 I 24 cons.1.1 p.25; 126 I 168, cons. 2a p.169; 126 I 68, cons. 3a p.73); elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 128 V 82 cons.2a p.84 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral du 27.05.2003, [4P.267/2002], [4P.268/2002], [4P.269/2002], [4P.270/2002]). Il arrive souvent que le grief de partialité ou d'absence d'indépendance soit étayé par des circonstances démontrant ou supposées démontrer une situation objective de nature à faire naître un doute sur l'impartialité des juges appelés à statuer (ATF 119 II 271; 116 Ia 135, 141, 142, 116 Ia 485; 92 I 271). Il arrive aussi que le motif de récusation soit tiré de l'animosité qu'un magistrat pourrait éprouver à l'égard d'une partie (RSDIE 1997, p.595 N° 4). Un plaideur est fondé à mettre en doute l'impartialité d'un juge lorsque celui-ci révèle, par des déclarations avant ou pendant la procédure, une opinion qu'il a déjà acquise sur l'issue à donner au litige (ATF 125 I 119 cons.3a).

Par ailleurs, il a été jugé de longue date que les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention du juge qui les a prises (ATF 114 Ia 153 cons.3b/bb p.158; 113 Ia 407 cons.2b p.410; 111 Ia 259 cons.3b/aa p.264 et les références). Seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, qui doivent être considérées comme des violations graves de ses devoirs, peuvent avoir cette conséquence. Pour le surplus, c'est aux juridictions de recours normalement compétentes qu'il appartient de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises, si bien que le juge de la récusation ne saurait examiner la conduite du procès à la façon d'une instance d'appel (ATF 116 Ia 135 cons.3a p.138 et l'arrêt cité; arrêt du TF du 25.04.2001 [4P.51/2001]). Formellement, le motif de récusation doit être invoqué aussitôt que l'intéressé en a eu connaissance, sous peine d'être déchu du droit de s'en prévaloir ultérieurement (ATF 132 II 485, cons.4.3; 119 Ia 221 cons.5a et les références citées).

b) En l'espèce, les griefs articulés par la requérante à l'encontre du juge Y. ne sont pas fondés. Si la prénommée estimait contestable l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale du 18 septembre 2008, elle avait la possibilité de recourir en cassation contre celle-ci, ce dont elle s'est abstenue; elle prétend certes n'avoir pas été informée correctement de ses droits, mais cette question concerne ses relations avec sa mandataire de l'époque et nullement le juge critiqué. C'est d'ailleurs la requérante qui a remis en cause le régime de la garde alternée, qui était en place depuis presque deux ans, en sollicitant l'attribution exclusive de cette garde avec un droit de visite en faveur du père. Dans son ordonnance précitée, le juge n'a pas ignoré l'avis de la responsable de la garderie qui accueillait l'enfant, mais il l'a soupesé au regard des autres moyens de preuve au dossier. Il a d'ailleurs choisi une solution nuancée puisque, s'il a attribué la garde au père, il a mis la mère au bénéfice d'un large droit de visite, une semaine sur deux, du jeudi après-midi à la sortie de l'école au lundi matin, à la reprise de l'école, plus une semaine à la période des fêtes de fin d'année et la moitié des vacances scolaires. Enfin, s'il a prévu que l'ordonnance prendrait effet au 17 novembre 2008, ce n'est manifestement pas pour prétériter la requérante sur le plan fiscal, mais pour éviter de perturber l'enfant et permettre aux parents de s'organiser. Quant à la condamnation de la requérante pour diffamation par jugement du Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds du 5 juin 2009, présidé par le juge Y., le recours déposé a été rejeté par arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 décembre 2009, de sorte que l'intéressée ne saurait en tirer aucun argument à l'encontre du prénommé. En ce qui concerne l'expertise, il ressort du dossier que le juge a eu beaucoup de mal à trouver un psychiatre disposé à accepter ce mandat; qu'après avoir obtenu l'accord du Dr F. à ce sujet , il a invité les parties, par lettre du 10 décembre 2009, à effectuer leur part d'avance de frais de 1'200 francs chacune jusqu'au 31 décembre 2009; que le mari s'est apparemment acquitté de sa part dans ce délai; que l'épouse a pour sa part sollicité l'assistance judiciaire le 8 mars 2010 et que celle-ci lui a été accordée par ordonnance du 9 août 2010 avec effet au 11 janvier 2009. A la même date, le juge a statué sur la requête de modification de mesures provisoires de l'épouse du 28 septembre 2009. Le dossier a ensuite été transmis à la Cour de céans suite au recours contre l'ordonnance de mesures provisoires du 9 août 2010 et à la requête de récusation. Au vu de ces éléments, on ne saurait considérer que le juge Y. ait tardé de manière fautive à mettre en œuvre l'expertise. Il en va de même concernant l'ordonnance de mesures provisoires rendue le 9 août 2010, alors que la requête de l'épouse datait du 28 septembre 2009. La requérante demandait certes qu'il soit statué d'urgence et sans citation préalable des parties, en invoquant la précarité de sa situation financière, mais cette solution n'était guère envisageable, au vu du changement de garde de l'enfant également requis, comme le juge l'a expliqué par lettre du 16 octobre 2009 une audience de débats a eu lieu le 17 novembre 2009, soit dans un délai tout à fait raisonnable. Il a été convenu notamment que le juge entendrait l'enfant dans son bureau le 25 novembre 2009 et cette audition a eu lieu à cette date. Le mari a ensuite déposé, le 8 décembre 2009, une requête urgente visant à la suspension du droit de visite de la mère, subsidiairement à ce que celui-ci s'exerce dorénavant en milieu protégé et sous surveillance, au sujet de laquelle le juge a prévu une procédure sans débats au sens de l'art. 379 CPCN, en invitant la mère à déposer une réponse écrite jusqu'au 18 décembre 2009. Parallèlement, le juge a requis un rapport de l'office des mineurs qui lui est parvenu le 21 décembre 2009; un délai au 15 janvier 2010 a été fixé aux parties pour prendre position au sujet de ce rapport, ce qu'elles ont fait. Le juge était alors en mesure de statuer, même si les parties ont encore déposé des pièces par la suite, la production de celles-ci n'étant pas prévue par le procès-verbal d'audience du 15 novembre 2009. L'ordonnance intervenue plus de six mois plus tard aurait pu être rendue plus rapidement, mais on est encore loin du retard de deux ans que la Cour de céans a considéré comme constitutif d'un déni de justice (RJN 2007 p. 134). Au surplus, la jurisprudence précitée a considéré que le fait pour le juge d'avoir tardé à statuer ne signifiait pas encore que son impartialité dans la cause devrait être mise en doute et constituerait un motif de récusation. Le grief relatif à la tenue d'audiences sans procès-verbaux n'est matériellement pas fondé. Enfin le juge Y. n'a pas diffamé la requérante en mentionnant dans l'ordonnance du 9 août 2010 qu'elle impliquait fortement l'enfant dans le conflit conjugal, cet élément ressortant de l'audition de H. et du rapport de l'office des mineurs et constituant un élément d'appréciation important quant au changement de garde de l'enfant. La requête de récusation du juge Y. est donc mal fondée et doit être rejetée.

Sur le recours en cassation

3. Le recours est recevable dans la mesure où il s'en prend au rejet de la requête d'attribution de la garde sur l'enfant, ainsi que de la réduction, respectivement de la suspension de la contribution d'entretien en sa faveur, même si les formes prévues par les articles 414 et suivants CPCN ne sont pas strictement respectées, dès lors qu'il appartient à la Cour de céans d'examiner d'office ces questions; les autres conclusions prises par la recourante sont en revanche irrecevables.

4. a) Une modification des mesures provisoires ordonnées pendant la procédure de divorce sur la base de l'article 137 al.2 CC peut être demandée en tout temps, si, depuis l'entrée en vigueur de celles-ci, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, ou si le juge, lorsqu'il a ordonné les mesures provisoires dont la modification est sollicitée, a ignoré des éléments essentiels ou a mal apprécié les circonstances (arrêt du TF du 12.03.2007 [5P.114/2006] cons.2 et les références citées).

b) En l'espèce, le premier juge a retenu que, dans le cadre de l'attribution de la garde, la question de la diminution du taux d'activité de la mère, qui avait perdu son emploi et s'était inscrite au chômage à 70 % seulement, n'avait pas à être tranchée, le père disposant lui-même d'une disponibilité importante pour s'occuper de l'enfant. Le juge a souligné d'autre part que trois éléments au moins s'opposaient au changement de garde: le conflit aigu qui divisait les parents, le développement harmonieux de l'enfant chez son père et l'attitude de la mère, qui impliquait fortement l'enfant dans la dissension conjugale et adoptait un comportement à ce point répréhensible à l'égard du père qu'elle avait été condamnée pénalement. Ces éléments, établis par le dossier, faisaient en effet clairement apparaître qu'un changement de garde serait contraire au bien de l'enfant; sur ce point, l'ordonnance attaquée échappe à la critique.

5. a) En ce qui concerne la contribution d'entretien de la recourante en faveur de sa fille, le premier juge a retenu qu'au moment où la pension avait été arrêtée à 500 francs par mois, les parents réalisaient un revenu net déterminant de 4'900 francs pour la mère et de 6'800 francs pour le père; que, désormais, la mère percevait des indemnités de chômage de 2'800 francs correspondant à un emploi à 70 % et que le revenu du père s'élevait à 6'050 francs, y compris l'allocation familiale, le revenu global du couple demeurant légèrement supérieur à la moyenne; que le coût d'une enfant de l'âge de H. représentait 1'900 francs par mois selon les tabelles zurichoises; qu'en prenant en compte le rapport entre les revenus effectifs de chaque parent et le coût que représentait l'enfant, on obtenait un montant de 495 francs à la charge de la mère, en pratiquant un abattement de 20 % sur les tabelles précitées pour tenir compte d'un coût de la vie inférieur à Neuchâtel; qu'en appliquant la méthode dite abstraite (15-20 %) du revenu de la mère, on demeurait très proche du montant de 500 francs; qu'il n'y avait dès lors pas lieu de modifier la contribution d'entretien.

b) Selon l'article 285 al.1 CC, la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère; il doit être tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à sa prise en charge. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Ainsi, les besoins de l'enfant doivent être examinés en relation avec les trois autres éléments évoqués et la contribution d'entretien doit toujours être dans un rapport raisonnable avec le niveau de vie et la capacité contributive du débirentier. En présence de capacités financières limitées, le minimum vital du débirentier au sens du droit des poursuites doit en principe être garanti. La loi ne prescrit pas de méthode particulière pour arrêter la contribution d'entretien; sa fixation relève de l'appréciation du juge, qui applique les règles du droit et de l'équité. La méthode abstraite, qui consiste, en présence de revenus moyens, à calculer la contribution d'entretien sur la base d'un pourcentage de ce revenu – 15 à 17 % pour un enfant, 25 à 27 % pour deux enfants, 30 à 35 % pour trois enfants – n'enfreint pas le droit fédéral, pour autant que la pension reste en rapport avec le niveau de vie et la capacité contributive du débiteur (ATF du 23.04.2008, 5A_178/2008, cons. 3.3 et les références citées).

c) Il ressort des pièces au dossier que la recourante, s'étant tout d'abord inscrite au chômage à 70 %, percevait des indemnités journalières de 141,75 francs brut, compte tenu d'un gain mensuel assuré de 3'845 francs, mais que, dès le mois de juillet 2010, elle s'est inscrite à 100 % au chômage et a touché des indemnités journalières de 202,50 francs brut pour un gain mensuel assuré de 5'493 francs. Ainsi la recourante a, dans un premier temps, perçu des indemnités de chômage de 2'800 francs net environ (compte tenu d'une moyenne de 21,7 jours indemnisés par mois) et de 4'070 francs net dès juillet 2010. Arrêtée selon la méthode abstraite, une contribution d'entretien correspondant à 15 à 17 % des indemnités de chômage initialement touchées par la recourante se serait élevée à un montant de 420 à 475 francs par mois, clairement inférieur à la pension mensuelle de 500 francs prévue par l'ordonnance du 18 septembre 2008. Toutefois, il s'agissait là d'une situation transitoire qui n'a duré que quelques mois. Les circonstances ne s'étant pas modifiées de manière durable depuis l'ordonnance précitée, il n'y avait pas lieu de modifier celle-ci. Mal fondé, le recours, doit être rejeté.

6. Les frais judiciaires seront mis à la charge de la recourante qui succombe, de même qu'une indemnité de dépens en faveur de l'intimé, qui a présenté des observations par son mandataire.