Nullité de la notification. Retrait d'une opposition à ordonnance pénale.

1.

Que par décision d'ouverture au sens de l'article 309 CPP du 27 avril 2011, le procureur a ordonné l'ouverture d'une instruction pénale contre X. pour ne pas s'être acquitté – de juin 2010 à janvier 2011 - à l'office des poursuites, agence de Neuchâtel, des mensualités qu'il devait pour 23'200 francs au total, soit 2'900 francs par mois, en vertu d'une saisie ordonnée le 12 mars 2010 (infraction à l'article 169 CP),

que par courrier du 27 avril 2011, la greffière-rédactrice du ministère public à laquelle l'instruction de l'affaire avait été déléguée a rendu X. attentif à ses droits et lui a donné la possibilité de faire part, dans les 20 jours et par écrit, de ses observations, en répondant au questionnaire annexé ou par un autre écrit, et de joindre à ses éventuelles observations des copies de tous les documents utiles,

que X. ne s'est pas manifesté et que le ministère public a rendu le 14 juillet 2011 une ordonnance pénale au sens de l'article 352 CPP par laquelle il a condamné X., en application de l'article 169 CP, à 45 jours de peine privative de liberté sans sursis et aux frais de la cause arrêtés à 150 francs.

2.

Que X. s'est opposé à cette ordonnance pénale le 28 juillet 2011,

qu'un mandat de comparution lui a été adressé le 8 août 2011 par courrier A l'invitant à comparaître personnellement devant la greffière-rédactrice du ministère public le 23 août 2011 à 09:00 heures,

que X. n'a pas comparu à cette audience,

que le 25 août 2011, le ministère public s'est adressé à X. par courrier recommandé et courrier A, en constatant qu'il ne s'était pas présenté à l'audience du 23 août 2011 alors que sur le mandat, il était mentionné qu'en cas de défaut, l'opposition serait considérée comme retirée,

qu'avant de formaliser une telle conséquence du défaut, la possibilité était laissée à l'opposant de faire part au ministère public des raisons pour lesquelles il ne s'était pas présenté à l'audience, et ce dans un délai au 2 septembre 2011,

que ce courrier précisait que passé ce délai, l'ordonnance pénale du 14 juillet 2011 entrerait en force,

que ce recommandé n'a pas été retiré par X. mais a été redirigé en poste restante à Z..

3.

Que le 20 septembre 2011, X. s'est adressé au ministère public pour solliciter un autre rendez-vous afin de pouvoir s'expliquer et comprendre comment le ministère public arrivait à lui demander 2'900 francs par mois alors qu'il ne gagnait pas cette somme,

qu'il expliquait avoir laissé son courrier en poste restante dans la mesure où suite à une surcharge de travail et avant de "disjoncter totalement", il avait pris six semaines de repos total,

que le 4 octobre 2011, le ministère public a accusé réception de ce courrier,

qu'il a relevé que X. n'indiquait aucune raison justifiant valablement son absence à l'audience citée pour traiter de l'opposition formulée, celle-ci étant dès lors considérée comme retirée en application de l'article 355 al. 2 CPP, si bien que l'ordonnance pénale était entrée en force.

4.

Que le 25 octobre 2011, X. s'adresse à l'autorité de recours en matière pénale par un courrier correspondant presque mot à mot à celui adressé au ministère public le 19 septembre 2011.

5.

Que le recours doit être considéré à la limite de la recevabilité au sens de l'article 385 CPP,

qu'on comprend toutefois de l'écrit de X. qu'il considère avoir eu un motif justificatif pour son absence à l'audience du 23 août 2011, dans la mesure où il n'est pas allé retirer son courrier en poste restante, étant absent de la région.

6.

Que selon l'article 85 CPP, sauf disposition contraire du code, les communications des autorités pénales sont notifiées en la forme écrite (al. 1),

que les autorités pénales notifient leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l'entremise de la poste (al. 2),

que le prononcé est réputé notifié lorsqu'il a été remis au destinataire, à l'un de ses employés ou à toute autre personne de plus de 16 ans vivant dans le même ménage (al. 3),

que le prononcé est également réputé notifié lorsque, expédié par lettre-signature, il n'a pas été remis dans les 7 jours à compter de la tentative infructueuse de remise du pli, si la personne concernée devait s'attendre à une telle remise (al.4 litt.a),

que sous le titre des mesures de contrainte figure le mandat de comparution au sens des articles 201 ss CPP,

que selon l'article 201 al.1 CPP, le mandat de comparution doit être décerné par écrit,

que le mandat de comparution fait partie des prononcés au sens de l'article 80 CPP et qu'il est également soumis à l'article 85 al. 2 CPP (Chatton, Commentaire romand du CPP, n.18 ad art.201 CPP; Arquint, Commentaire bâlois du CPP, n.3 ad art.201 CPP indique que la notification du mandat de comparution doit intervenir selon les articles 84 ss CPP, tout en soulignant qu'il doit être posé à la notification – en vue d'assurer la participation du prévenu à la procédure – des exigences élevées),

qu'une assignation – au sens d'une convocation ou d'un mandat de comparution - est irrégulière lorsque les dispositions du code de procédure concernant le contenu, le délai de comparution, la forme et le mode de signification ne sont pas respectées (Piquerez, Traité de procédure pénale suisse, n°1246 p.772),

que plus largement, le respect des règles de notification est une condition de validité de l'acte notifié (Arquint, op.cit., n.1 ad art.85 CPP, avec référence à l'ATF 132 I 249 qui concerne une procédure civile et qui, en dépit de ce principe général, retient que in casu la partie concernée ne peut se prévaloir du non respect des dispositions sur la notification en raison de la bonne foi),

qu'une assignation irrégulière entraîne la nullité du jugement, même si le recourant n'a pas soulevé un incident sur ce point et que lorsqu'une partie n'a pas été régulièrement assignée aux débats et qu'elle n'y a pas comparu, elle peut invoquer ce motif de nullité absolue (JT 1992 III 25),

qu'un motif de nullité absolue doit être examiné à tous les stades de la procédure et entraîne l'annulation de la décision sans autre considération, peu importe que le jugement soit juste ou non (Piquerez, op. cit., n.1243 p. 771).

7.

Qu'en l'espèce, le mandat de comparution du 8 août 2011 à l'audience du 23 août 2011 a été expédié par courrier A seulement et non sous acte judiciaire ou par courrier recommandé,

qu'il ne respectait donc pas les exigences de forme posées par l'article 85 al. 2 CPP,

que dans la mesure où selon l'article 355 al.3 CPP, le ministère public peut, après l'administration des autres preuves nécessaires au jugement de l'opposition (al. 1), maintenir l'ordonnance pénale (al. 3 let. a – avec dans ce cas une transmission au tribunal de première instance, l'ordonnance pénale tenant lieu d'acte d'accusation), classer la procédure (al. 3 let. b), rendre une nouvelle ordonnance pénale (al. 3 let. c) ou porter l'accusation devant le tribunal de première instance (al. 3 let. d), il y a lieu de considérer que cette assignation – sans lui équivaloir évidemment - s'apparente à celle prévue pour des débats,

que la conséquence de la non comparution du recourant à une audience à laquelle il n'a pas été régulièrement assigné ne peut dans ce contexte être celle d'un retrait de l'opposition et l'entrée en force de l'ordonnance pénale à laquelle le recourant s'opposait (art. 355 al. 2 CPP),

que ceci vaut d'autant plus que le justiciable dont l'affaire est liquidée par ordonnance pénale se trouve d'une position juridique moins favorable que l'accusé ordinaire en cas de défaut (Giliéron/Killias, Commentaire romand du CPP, n.2 ad art.355 CPP), si bien qu'il y a tout particulièrement lieu de veiller aux conditions formelles de la procédure et de garantir sa participation effective à celle-ci,

qu'il convient dès lors d'annuler la décision du ministère public du 4 octobre 2011 et de lui renvoyer le dossier pour nouvelle assignation du recourant et reprise de la procédure en cas d'opposition à ce stade-là.

8.

Qu'au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, les frais étant laissés à la charge de l'Etat, sans allocation de dépens.