OGVE 2016/17 Nr. 3

1.

1.1

Das in Frage stehende Bauhandwerkerpfandrecht wurde durch eine Sicherheitsleistung in Form von zwei Bankgarantien abgelöst und der entsprechende Eintrag im Grundbuch gelöscht. Zunächst stellt sich daher die Frage, ob das vorliegende Verfahren durch das Bestellen einer Sicherheitsleistung durch die Berufungsklägerin gegenstandslos wurde. Die Berufungsbeklagte bejaht dies. Die Berufungsklägerin argumentiert hingegen, die Rechtslage habe sich mit Ausnahme der Art der Sicherheit nicht verändert, es seien immer noch dieselben Fragen zu beantworten. Daher habe sie auch den Antrag 2 für die definitive Freigabe der Sicherheit gestellt.

1.2

Mit der Stellung einer hinreichenden Sicherheit wird der Prozess über die Eintragung nur dann gegenstandslos, wenn diese endgültig bestellt wird; andernfalls ist das Verfahren über den Pfandanspruch weiterzuführen. Massgebend ist, ob der Grundeigentümer, welcher die Sicherheit geleistet hat, den Pfandanspruch definitiv anerkannt und damit die Sicherheit als solche endgültig bestellt hat (Rainer Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1302 f.). Mit einer Sicherheitsleistung anerkennt der Grundeigentümer jedoch nicht, dass die Voraussetzungen für eine definitive Eintragung erfüllt seien oder die Werklohnforderung zu Recht bestehe. Im vorliegenden Fall bestreitet die Berufungsklägerin ausdrücklich den Bestand der Forderung und die Voraussetzungen der Eintragung eines Pfandrechts, somit ist die Auseinandersetzung zwischen Handwerker und Grundeigentümer fortzusetzen (Schumacher, a.a.O., N. 1306). Die Sicherheit tritt somit an die Stelle der provisorischen Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts. Der Streit in der Sache selbst bleibt bestehen (BGE 110 II 34 ff. = Pra 73 Nr. 34; vgl. zum Ganzen auch Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums I Nidwalden, 63/00 P). Auf die fristgerecht erhobene Berufung ist daher einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben, Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes. Das Pfandrecht der Handwerker und Unternehmer kann von dem Zeitpunkte an, da sie sich zur Arbeitsleistung verpflichtet haben, in das Grundbuch eingetragen werden, und die Eintragung hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen (Art. 839 Abs. 1 und 2 ZGB).

2.2

Das Bauhandwerkerpfandrecht ist eine gesetzliche Realobligation. Deshalb richtet sich der Anspruch des Unternehmers auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf dessen Boden Material und Arbeiten zu Bauten oder anderen Werken geliefert worden sind (BGE 92 II 230; Schumacher, a.a.O., N. 858). Der Unternehmer kann im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB (Sicherung behaupteter dinglicher Rechte) beim Richter die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes verlangen (vgl. auch Art. 76 Abs. 2 lit. b Grundbuchverordnung). Gegenstand dieses Verfahrens ist das Begehren des Handwerkers auf Erlass einer richterlichen Anordnung an das Grundbuch, zulasten des Baugrundstückes ein Bauhandwerkerpfandrecht in bestimmter Höhe im Grundbuch vorläufig einzutragen; hat der Richter bereits in einer superprovisorischen Verfügung die vorläufige Eintragung im Grundbuch angeordnet, zielt das Verfahren in seinem weiteren Verlauf auf die Bestätigung dieser vorläufigen Anordnung (Schumacher, a.a.O., N. 1397).

2.3

Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB entscheidet der Richter über das Begehren und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt. Anwendbar ist das summarische Verfahren (Art. 166 EG ZGB i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 1 ZPO). An die Glaubhaftmachung des Anspruchs des Unternehmers auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes dürfen keine strengen Anforderungen gestellt werden (BGE 6 I 270). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle, namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandes dem ordentlichen Richter im Verfahren betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 119 II 429 ff. = Pra 83/1994, Nr. 273; BGE 102 Ia 86 = Pra 65/1976, Nr. 185; BGE 79 II 439; Schumacher, a.a.O., N. 1394). Das Gesetz lässt dem Richter einen gewissen Ermessensspielraum (Pra 65/1976, Nr. 186).

3.

3.1

Wie die Berufungsklägerin richtig festhält, ist die Pfandforderung vorliegend nicht zu prüfen, da die vorläufige Eintragung nur verweigert werden darf, wenn das beantragte Pfandrecht als ausgeschlossen oder zumindest höchst unwahrscheinlich erscheint (Schumacher, a.a.O., N. 1394), was vorliegend unbestritten nicht der Fall ist. Auf die entsprechenden Vorbringen der Parteien ist daher nicht weiter einzugehen. Zu prüfen bleibt allerdings, ob der Kantonsgerichtspräsident zu Recht zwei Bauhandwerkerpfandrechte à Fr. 10'000.-- im Grundbuch eintragen liess, die daraufhin durch zwei Bankgarantien abgelöst wurden.

3.2

Die Berufungsklägerin macht zunächst geltend, die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts sei zu spät erfolgt. Die Arbeiten seien am 23. September 2015 beendet worden, womit die Frist von vier Monaten zur Eintragung des Pfandrechts zum Entscheidzeitpunkt bereits seit einem Monat abgelaufen gewesen sei. Die superprovisorische Eintragung vom 26. November 2015 komme hier nicht zur Geltung, da sie ein im vorliegenden Fall nicht zulässiges Gesamtpfand beinhalte und die vorläufige Eintragung vom 23. Februar 2016 dementsprechend abgeändert wurde. Die beiden Einträge entsprächen daher nicht der gleichen Sache. Die gewährte Fristerstreckung für ihre Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren sei angesichts der Feiertage nicht lang und sicher nicht rechtsmissbräuchlich gewesen.

3.3

Hierzu argumentiert die Berufungsbeklagte, das Bauhandwerkerpfandrecht sei rechtzeitig am 26. November 2015 eingetragen worden. Sollte das Obergericht zum Schluss kommen, die Eintragung sei verspätet erfolgt, so sei dies nicht ihr anzulasten, da die Berufungsklägerin in diesem Verfahren missbräuchlich um Fristverlängerung ersucht habe. Auch sei es ihr nicht anzulasten, dass sich der Kantonsgerichtspräsident mit dem Entscheid mehrere Wochen Zeit lasse. Als Rechtslaie habe sie nicht ahnen können, dass sie allenfalls ein zweites Gesuch hätte stellen müssen.

3.4

Das Bauhandwerkerpfandrecht ist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB spätestens vier Monate nach Arbeitsvollendung im Grundbuch einzutragen. Vorliegend ist unbestritten, dass die Arbeit am 23. September 2015 vollendet wurde und die viermonatige Frist zur Eintragung des Pfandrechts entsprechend am Montag, dem 25. Januar 2016 ablief. Strittig ist jedoch, ob diese Frist eingehalten wurde. Zu prüfen ist daher, ob die superprovisorische Eintragung vom 26. November 2015 fristwahrend war.

3.5

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann eine vorläufige Eintragung auf ein Gesamtpfand nachträglich aufgeteilt werden, selbst wenn das Gesamtpfand zu Unrecht eingetragen wurde (BGE 126 III 466). Hingegen ist bei Stockwerkeigentum die zunächst fälschlicherweise auf dem Stammgrundstück vorgenommene Eintragung nicht fristwahrend (Schumacher, a.a.O., N. 777). Im vorliegenden Fall handelt es sich unbestrittenermassen nicht um Stockwerkeigentum, sondern um zwei Wohneinheiten auf zwei Parzellen, jedoch in einem einzigen Gebäude. Dass zunächst fälschlicherweise ein Gesamtpfand eingetragen wurde führt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 126 III 466) nicht dazu, dass der superprovisorische Eintrag als nichtig betrachtet werden müsste. So wurde rechtsprechungsgemäss das Grundpfand rechtzeitig eingetragen, da mit der superprovisorischen Eintragung jedes der beiden Grundstücke rechtzeitig belastet worden ist. Der Argumentation der Berufungsklägerin, das Pfandrecht sei zu spät eingetragen worden, ist daher nicht zu folgen. Das Pfandrecht wurde rechtzeitig im Grundbuch eingetragen. Es ist aber festzuhalten, dass ein Pfandrecht nach Ablauf der Eintragungsfrist nicht mehr erhöht werden kann (Schumacher, a.a.O., N. 575). Da zunächst ein superprovisorischer Eintrag für eine Gesamtsumme von Fr. 10'000.-- eingetragen wurde, hätte der Kantonsgerichtspräsident I in seinem Entscheid, der nach Ablauf der Eintragungsfrist erging, die Gesamtsumme nicht auf Fr. 20'000.-- (2 x Fr. 10'000.--) erhöhen dürfen.

4.

4.1

Die Berufungsklägerin rügt, der Kantonsgerichtspräsident I habe mit dem angefochtenen Entscheid die Dispositionsmaxime verletzt. Die Berufungsbeklagte habe ein Pfandrecht über Fr. 10'000.-- verlangt, ihr seien jedoch zwei Pfandrechte über je Fr. 10'000.-- zugesprochen worden, was Fr. 20'000.-- und damit dem Doppelten des verlangten Betrages sowie der doppelten Anzahl Pfandrechte entspreche. Ausserdem habe er die Rechtsbegehren in „Eigenregie“ neu interpretiert und auch damit die Dispositionsmaxime verletzt. Das Gesuch um Eintragung des Pfandrechts sei sehr professionell verfasst und mit juristischen Begriffen versehen gewesen, dies erwecke nicht den Anschein eines juristischen Laien.

4.2

Die Berufungsbeklagte entgegnet, sie habe als Rechtslaie angenommen, der Antrag eines Pfandrechts von Fr. 10'000.-- auf beiden Parzellen entspreche zwei Pfandrechten von je Fr. 10'000.--; auf jeder Parzelle eines. Der Kantonsgerichtspräsident I habe ihr im angefochtenen Entscheid daher genau das zugesprochen, was sie gemäss ihrer Ansicht verlangt hatte. Am Bestand der offenen Forderung ändere das Pfandrecht nichts, selbstverständlich könne die Forderung nicht doppelt verwertet werden.

4.3

Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vom 25. November 2015 enthält lediglich in Bezug auf die superprovisorische Vormerkung eine Begründung. Dem Gesuch selbst kann daher nicht entnommen werden, ob die Gesuchstellerin ein einzelnes Pfandrecht von Fr. 10'000.-- über beide Parzellen beantragte oder je ein Pfandrecht von Fr. 10'000.-- pro Parzelle. Weitere Eingaben machte sie im erstinstanzlichen Verfahren nicht. Da sie jedoch in ihrer Berufungsantwort argumentiert, sie habe wie in der Branche üblich zwei Pfandrechte à Fr. 10'000.--, eines auf jeder Parzelle, verlangt, so ist sie auf dieser Angabe zu behaften.

4.4

Da wie nachstehend (E. 5.3) dargelegt die Pfandsumme von Fr. 10'000.-- auf die beiden Parzellen hätte aufgeteilt werden müssen und die Eintragung von zwei Pfandrechten à Fr. 10'000.-- nicht zulässig war (vgl. auch vorne, E. 3.5), kann die Frage, ob der Kantonsgerichtspräsident I über den Antrag der Gesuchstellerin hinausging, offen gelassen werden; der angefochtene Entscheid ist in Bezug auf die Höhe des Pfandsicherung ohnehin aufzuheben. In Bezug auf die von der Berufungsklägerin erwähnten Urteile (Urteil des Bundesgerichts 5A_299/2014 vom 11. Juli 2014; Rainer Schumacher, in: ZBGR 95/2014, S. 1ff.) ist festzuhalten, dass in diesen Entscheiden ein Bauhandwerkerpfandrecht bei Stockwerkeigentum zu prüfen war, bei dem das Pfand auf das Stammgrundstück beantragt wurde und vom Gericht auf die einzelnen Einheiten umgedeutet wurde oder umgekehrt. Das Gericht verfügte in diesen Fällen ein Pfandrecht auf eine Parzelle, die nicht beantragt wurde. Im vorliegenden Fall wurde das Pfandrecht auf zwei Parzellen beantragt und auch auf denselben zwei Parzellen zugesprochen. Der vorliegende Fall ist daher nicht mit den durch die Berufungsklägerin aufgeführten vergleichbar.

5.

5.1

Ferner rügt die Berufungsklägerin, die Berufungsbeklagte habe keinen Nachweis erbracht, auf welchem Grundstück sie welche konkreten Leistungen (zu welchem Preis) erbracht habe. Es hätte daher gar kein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden dürfen. Die Aufteilung wäre problemlos möglich gewesen, da auf jede der Parzellen eine Wohnung zu stehen komme.

5.2

Die Berufungsbeklagte entgegnet, der Neubau sei über zwei Grundstücke übergreifend im Sinne einer Gesamtüberbauung erstellt worden. Es sei ihr daher nicht innerhalb von vier Monaten möglich gewesen, die Leistung auf beide Grundstücke aufzuteilen. Aufgrund der ungewöhnlichen Umstände sei es gerechtfertigt, das vorläufige Bauhandwerkerpfandrecht auf beiden beteiligten Grundstücken vollumfänglich einzutragen.

5.3

Die Vergütungsforderung eines Unternehmers ist nur soweit pfandberechtigt, als die (als Gegenleistung) erbrachten Bauarbeiten dem belasteten Grundstück einen Mehrwert zu verschafften vermochten. Deshalb ist die Vergütungsforderung für Bauarbeiten eines Unternehmers für mehrere Grundstücke derart aufzuteilen und den einzelnen Grundstücken zu belasten, dass jedes einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsforderung belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das betreffende Grundstück erbracht worden sind (Schumacher, a.a.O., N. 593). Vorliegend ist die Berufungsklägerin zwar Eigentümerin beider Grundstücke, was im Grunde ein Gesamtpfand nach Art. 798 Abs. 1 ZGB ermöglichen würde; in Bezug auf das Bauhandwerkerpfandrecht ist das Gesamtpfand jedoch grundsätzlich ausgeschlossen (Schumacher, a.a.O., N. 594) und lediglich in Ausnahmefällen, wie beispielsweise bei Grenzverschiebungen, Güterzusammenlegung oder Landumlegung (Schumacher, a.a.O., N. 596 ff.) zu gestatten. Wie der Kantonsgerichtspräsident I im angefochtenen Entscheid richtig festhält, sind hier die Bedingungen für die Annahme eines ausnahmsweise zu gewährenden Gesamtpfandrechts nicht erfüllt, was die Berufungsbeklagte trotz ihrer Bestreitungen auch nicht substanziiert geltend macht; so nennt sie keine konkreten Gründe, wieso ausnahmsweise ein Gesamtpfand ausgesprochen werden könnte. Die Pfandhaft hätte daher zwingend auf die beiden Parzellen aufgeteilt werden müssen (Christina Schmid-Tschirren, in: Basler Kommentar ZGB II, 5. Aufl. 2015, Art. 798 N. 18). Die Belastung beider Grundstücke mit je der ganzen Pfandsumme ist daher rechtswidrig (vgl. Schmid-Tschirren, a.a.O., Art. 798 N. 21) und dementsprechend aufzuheben.

5.4

Da die Gesuchstellerin die Pfandsumme nicht auf die beiden Parzellen aufgeteilt hat, obliegt es im Rahmen der richterlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) im Grunde dem Gericht, dies zu tun (vgl. beispielsweise BGE 111 II 31). Der Kantonsgerichtspräsident wäre daher verpflichtet gewesen, die Pfandforderung anteilsmässig auf die beiden Grundstücke aufzuteilen. Im vorliegenden Fall ist jedoch den Akten nicht zu entnehmen, welcher Anteil der Arbeiten auf welches Gebäude respektive welche Wohnung aufgewendet wurde. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, ob die beiden Wohnungen dieselbe Grösse und Aussenfläche aufweisen, sodass der Mehrwert durch die Aussendämmung verhältnismässig aufgeteilt werden könnte (was gemäss Lehre ohnehin unzulässig wäre, siehe Schumacher, a.a.O., N. 840). Die Berufungsbeklagte macht geltend, es sei ihr innert der kurzen Frist von vier Monaten nicht zuzumuten gewesen, die Leistungen auf die beiden Grundstücke aufzuteilen. Substanziierte Gründe, wieso ihr dies in der ordentlichen gesetzlichen Frist nicht möglich gewesen sein sollte, macht sie allerdings nicht geltend. Ohne weitere Informationen war es daher nicht möglich, die Wertvermehrung in Bezug auf die einzelnen Grundstücke abzuschätzen. Da nicht einmal die Grössenverhältnisse bekannt waren, rechtfertigte es sich auch nicht, die Pfandforderung zu gleichen Teilen auf die beiden Grundstücke zu verteilen.

5.5

Grundsätzlich wäre das Obergericht gehalten, die bisher unterbliebene Aufteilung der Pfandsumme auf die beiden Grundstücke vorzunehmen. Da das Grundpfand vorliegend mittlerweile jedoch durch zwei Bankgarantien abgelöst wurde, was als echtes Novum zu berücksichtigen ist (Art. Art. 317 Abs. 1 ZPO), erübrigt sich eine Aufteilung auf die beiden Grundstücke, da diese durch das Pfand nicht mehr belastet werden. Die Sicherheitsleistung wurde durch die Bankgarantien vom Grundstück losgelöst und "entdinglicht" (Schumacher, a.a.O., N. 1306). Da die Pfandsumme wie dargelegt Fr. 10'000.-- beträgt (und nicht wie fälschlicherweise vom Kantonsgerichtspräsidenten I implizit angenommen Fr. 20'000.--) ist eine der beiden Bankgarantien von Fr. 10'000.-- freizugeben. In Bezug auf die zweite Bankgarantie hat die Berufungsbeklagte die umstrittene Forderung gerichtlich geltend zu machen (vgl. Disp.–Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids). Wird dies nicht innert Frist erledigt, so ist auch diese Bankgarantie freizugeben.

6.

6.1

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Bauhandwerkerpfandrecht rechtzeitig im Grundbuch eingetragen wurde. Da die Pfandsumme anteilsmässig auf beide Grundstücke aufzuteilen ist, hat der Kantonsgerichtspräsident jedoch zu Unrecht die gesamte Pfandsumme je auf beide Parzellen verlegt. Eine Aufteilung auf die beiden Grundstücke erübrigt sich, da mittlerweile Bankgarantien als Sicherheit bestellt wurden. Die bestellten Sicherheitsleistungen sind daher nur im Umfang von Fr. 10'000.-- und damit der Forderungssumme aufrechtzuerhalten, der darüber hinausgehende Betrag ist freizugeben. Dementsprechend ist die Berufung teilweise gutzuheissen und Disp.–Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben und neu zu formulieren.

6.2

Durch die Sicherheitsleistung ist Disp.–Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids im Grunde überholt. Da der Entscheid P 15/087/I des Kantonsgerichtspräsidenten I vom 27. April 2016 über die Ablösung der Grundpfandrechte durch Bankgarantien jedoch explizit auf diese Disp.–Ziff. verweist, rechtfertigt es sich, diese trotz Leistung einer Sicherheit in Form einer Bankgarantie zu bestätigen. In Bezug auf Frist, Modalitäten und Wirkung der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auf definitive Bestellung der Sicherheitsleistung ist Disp.–Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids sinngemäss anwendbar.

6.3

Da das Pfandrecht im Grundsatz bestätigt wird, rechtfertigt es sich, die erstinstanzliche Kostenverteilung nicht zu korrigieren. Das Kantonsgericht wird im Rahmen eines eventuellen Hauptverfahrens die Kostenverlegung erneut zu prüfen haben, da die Berufungsbeklagte auf ihrer Angabe zu behaften ist, ein Pfandrecht von zweimal Fr. 10'000.-- beantragt und somit bei einer Pfandsumme von insgesamt Fr. 10'000.-- überklagt zu haben.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Parteien die Kosten des Berufungsverfahrens je hälftig zu tragen (Art. 106 Abs. 2 ZPO), da die Berufungsklägerin eine komplette Abweisung der Pfandforderung beantragte, die Berufungsbeklagte jedoch die Bestätigung der Pfandsumme von Fr. 20'000.--. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.