VVGE 2011/13 Nr. 51

1. Gemäss Art. 61 Abs. 4 des Baugesetzes vom 12. Juni 1994 (BauG; GDB 710.1) kam dem Regierungsrat im Beschwerdeverfahren die volle Überprüfungsbefugnis zu. Demgegenüber können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie un­richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden. Die Beurteilung, ob der Entscheid der Vorinstanz unangemessen ist, liegt nicht in der Kognition des Verwaltungsgerichts (Art. 66 GOG). Dies gilt es in den nachfolgenden Erwägungen zu berücksichtigen.

Weiter zu beachten ist, dass gemäss Art. 32 der Verordnung zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV; GDB 710.11) Bauvorhaben bewilligt werden, wenn sie den bau- und planungsrechtlichen sowie weiteren, im Baubewilligungsverfahren zu prüfenden Vorschriften entsprechen. Dies bedeutet, dass der Baugesuchsteller einen Anspruch auf eine Baubewilligung hat, wenn alle Vorschriften eingehalten werden.

2. Es ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift lediglich die Messung der Höhe der Südfassade, und somit die Einordnung des untersten, teilweise sichtbaren Geschosses als Untergeschoss oder Vollgeschoss, rügen. Alle weiteren im Beschluss des Regierungsrates behandelten Punkte (Dachgeschosse, Terrainverlauf, Dachgestaltung, Einordnung in die Umgebung) werden nicht erwähnt und sind somit vorliegend nicht zu behandeln.

3.

3.1 Gemäss Art. 45 Abs. 7 BauG gilt ein Geschoss als Untergeschoss, wenn es zu mehr als der Hälfte seiner Aussenflächen unter dem gewachsenen oder tiefer gelegten neuen Terrain liegt. Dies ist beim vorliegend in Frage stehenden Geschoss unbestritten gegeben. Drei der vier Aussenfassaden liegen beinahe vollständig unter dem Terrain. Selbst wenn die gesamte Südfassade als über dem Terrain liegend angenommen würde, verbliebe somit mehr als die Hälfte der Aussenflächen dieses Geschosses unter dem Terrain. Gemäss den kantonalrechtlichen Vorschriften ist das strittige Geschoss daher als Untergeschoss zu betrachten.

3.2 Gemäss den kommunalen Richtlinien in Art. 52 Abs. 1 Baureglement der Gemeinde Engelberg vom 6. Juli 2004 (BauR) dürfen Untergeschosse auf keiner Fassadenseite, gemessen bis OK Rohdecke, um mehr als 1.2 m über den gewachsenen Boden oder das zum Ausgleich natürlicher Geländeunebenheiten geringfügig aufgeschüttete Terrain herausragen. In Hanglagen genügt, dass das Mass in der Mitte der Fassade eingehalten ist, wenn die über 1.2 m in Erscheinung tretenden Teile des Untergeschosses durch Terrainaufschüttungen abgedeckt werden.

Im vorliegenden Bauprojekt ist ein dem in Hanglage geplanten Gebäude vorgelagerter Erdwall vorgesehen. Würde die über dem (aufgeschütteten) Terrain liegende Fassadenhöhe ab der Oberkante des Walls gemessen, wäre die kommunale Vorschrift unbestritten eingehalten, da die Fassadenhöhe diesesfalls genau 1.2 m betragen würde. Würde der Messpunkt jedoch direkt an der Fassade angesetzt, wäre die Limite von 1.2 m Fassadenhöhe deutlich überschritten, da die Terrainaufschüttung nicht an der Fassade anliegt, sondern dieser vorgelagert ist. Zu prüfen ist daher, welcher Messpunkt vorliegend zur Anwendung kommen muss.

4.

4.1 Die Beschwerdeführer gehen davon aus, dass die Fassadenhöhe direkt an der Fassade gemessen werden müsse. Dies ergebe sich aus Art. 45 Abs. 7 BauG; der Gemeinde komme keine Autonomie zur Bestimmung des Messpunktes zu.

Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die Fassadenhöhe keineswegs direkt an der Fassade gemessen werden müsse, sondern ab der Terrainaufschüttung, die den Gebäude vorgelagert sein dürfe. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sowie der seit Jahren gefestigten Praxis der Gemeinde Engelberg.

4.2 Unbestritten ist, dass Art. 45 Abs. 7 BauG eine Messung direkt an der Hausfassade verlangt. Dies ergibt sich aus dem Gesetzestext und den Skizzen zu den Erläuterungen zum Baugesetz (vgl. Erläuterungen zum Baugesetz, Sarnen 2008, 94f.). Zu prüfen bleibt daher, ob das kantonale Recht den Messpunkt zur Bestimmung der Fassadenhöhe mit dieser Bestimmung abschliessend regelt, oder ob der Gemeinde die Autonomie zukommt, den Messpunkt selber zu bestimmen.

4.3 Zur Gemeindeautonomie in Bausachen hat das Verwaltungsgericht in VVGE 2007/08 Nr. 40 festgehalten, dass die Gemeinden in verschiedenen Bereichen des Baurechts über Autonomie verfügen, so z.B. im Bereich der Ausnützungsziffern oder der Gebäudegrundflächen. Voraussetzung ist jedoch, dass die kantonalen Vorschriften nicht abgeändert oder gemildert werden.

Hierzu ist festzuhalten, dass Art. 45 Abs. 7 BauG und Art. 52 Abs. 1 BauR unterschiedliche Messweisen anwenden, um ein Geschoss als Unter- oder Vollgeschoss einzuordnen. Das kantonale BauG bestimmt die Einordnung durch den Anteil der unter dem Terrain liegenden Fassadenfläche. Dass diese Fläche direkt an der Fassade, und nicht dieser vorgelagert, gemessen werden muss, ergibt sich daher von selbst.

Das kommunale BauR trifft diese Einordnung jedoch nicht anhand der Fassadenfläche, sondern anhand deren Höhe. Dass diese Höhe direkt an der Fassade gemessen werden muss, ergibt sich hingegen nicht direkt aus der Bestimmung. Auch ein direkter Übertrag der Messweise von der kantonalen auf die kommunale Bestimmung ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht zwingend, da wie dargelegt verschiedene Messmethoden angewandt werden.

Anders wäre dies zu werten, wenn das BauR z.B. vorschreiben würde, 70 % der Fassadenflächen müssten sich unterhalb des Terrains befinden. Das BauR sieht jedoch keine solche Berechnung vor.

4.4 Da den beiden Bestimmungen unterschiedliche Messmethoden zugrunde liegen, ist dem Regierungsrat zu folgen, dass das kantonale Recht vorliegend den Messpunkt bei anderer Messmethode nicht zwingend festlegt und der Gemeinde daher das Recht zusteht, diesen autonom festzulegen, solange die kantonalen Vorschriften zusätzlich zu den kommunalen eingehalten werden.

Das Verwaltungsgericht hatte zudem 2008 bereits einen ähnlich gelagerten Fall zu beurteilen, in dem es die Praxis des Engelberger Einwohnergemeinderats, die Fassadenhöhe ab der Oberkante einer der Fassade vorgelagerten Terrainaufschüttung zu messen, billigte (B 06/022 vom 28. Januar 2008, Erw. 2).

4.5 Der Ansicht der Beschwerdeführer, die Gemeinde Engelberg habe ihre allfällige Autonomie zur Festsetzung des Messpunktes nicht genutzt, da im BauR kein Messpunkt festgehalten werde, ist nicht zu folgen. Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, jedes Detail der Rechtsanwendung im BauR festzuhalten. Solange die Auslegung nicht den kantonalen Vorschriften widerspricht, ist die Gemeinde im Rahmen ihrer Autonomie berechtigt, die Auslegung ihrer Erlasse durch die Praxis zu bestimmen.

4.6 Die Beschwerdeführer beziehen sich auf BGE 102 Ia 175 und argumentieren, das Bundesgericht habe in diesem Entscheid bei vergleichbarem Sachverhalt festgehalten, der Zweck der entsprechenden Gesetzesbestimmung werde in sein Gegenteil verkehrt, wenn eine Baute unter dem gewachsenen Terrain errichtet werde und die Fassadenhöhe danach von einer Terrainaufschüttung aus gemessen werde.

Hierzu ist festzuhalten, dass das Bundesgericht im genannten Entscheid einen anderen Schwerpunkt setzte. In diesem Entscheid sollte ein bestehendes, als Wohnraum genutztes Geschoss durch eine Aufschüttung in ein nur durch Lichtschächte beleuchtetes Untergeschoss umgewandelt, und dennoch weiterhin als Wohnraum genutzt werden. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Reglementierung der Fassadenhöhe in Bezug auf die Grenzabstände insbesondere wohnhygienische Ziele verfolge, indem den Geschossen genügend Licht und Besonnung gesichert werden soll. Dieses Ziel lässt sich in der Tat nicht mehr erreichen, wenn ein zuvor oberirdisches Geschoss durch Aufschüttungen in ein unterirdisches Geschoss umgewandelt werden soll. Dieser Sachverhalt lässt sich jedoch nicht dem vorliegenden gleichsetzen.

Art. 52 BauR hat nicht die Sicherstellung der Wohnhygiene, sondern der optischen Erscheinung des Gebäudes als Ziel. Zudem ist festzuhalten, dass in Engelberg die Abdeckung der Fassade durch Terrainaufschüttungen gemäss Art. 52 Abs. 1 BauR ausdrücklich gestattet ist. Ob der zulässige Erdwall direkt an der Fassade oder nach aktueller Praxis des Gemeinderates maximal drei Meter vorgelagert aufgeschüttet wird (Beschluss des Einwohnergemeinderates vom 21. April 2010), hat auf das Erscheinungsbild des Gebäudes nur geringen Einfluss, da in beiden Fällen in Hanglagen die Sicht auf die Fassade teilweise eingeschränkt wird. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführer kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass eine Aufschüttung vor dem Gebäude dem Zweck von Art. 52 BauR widerspricht.

4.7 Der Regierungsrat hat somit zu Recht entschieden, dass es in der Kompetenz des Einwohnergemeinderats liegt, den Messpunkt zur Bemessung der Fassadenhöhe selbst zu bestimmen. Die Messung ab Oberkante des Erdwalls ist vertretbar und nicht willkürlich (vgl. auch VVGE 2007/08 Nr. 40, Erw. 4c und 1989/90 Nr. 50, Erw. 4) und widerspricht weder Art. 45 Abs. 7 BauG noch Art. 52 BauR. Es wäre jedoch zu begrüssen, wenn die Einwohnergemeinde im Hinblick auf die Transparenz ihrer Baurechtspraxis und deren Verständlichkeit ihr Baureglement entsprechend präzisieren würde.

5.

5.1 Der Einwohnergemeinderat Engelberg belegt durch Akten zu diversen erteilten Baubewilligungen, dass er seit mehreren Jahren konsequent die Fassadenhöhe nicht direkt an der Fassade, sondern ab der Oberkante von Erdaufschüttungen, die der Fassade auch vorgelagert sein können, misst. Im Grundsatzentscheid vom 21. Ap­ril 2010 hielt der Einwohnergemeinderat ausdrücklich an dieser Praxis fest.

Der Argumentation der Beschwerdeführer, bei lediglich acht Fällen seit 1997 könne nicht von einer konstanten Praxis gesprochen werden, ist nicht zu folgen. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, dass der Einwohnergemeinderat seit 1997 in ähnlich gelagerten Fällen anders entschieden hat. Es gibt daher keinen Grund, den Angaben des Einwohnergemeinderats zu misstrauen.

5.2 Die Beschwerdeführer gehen weiter davon aus, dass selbst wenn von einer konstanten Praxis ausgegangen werde, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit dennoch vorgehe. Sie beziehen sich dabei auf BGE 108 Ia 212, welcher einen dem vorliegenden Fall ähnlichen Sachverhalt aufweist. In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der Bürger grundsätzlich auf der Anwendung der gesetzeswidrigen Praxis bestehen kann, wenn diese konstant eingehalten wurde und die Behörden zu erkennen geben, dass die gesetzeswidrige Praxis auch in Zukunft konstant angewendet werden soll. Bei dieser Praxis entgegenstehenden, berechtigten Interessen Dritter ist jedoch eine Interessenabwägung durchzuführen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hielt daher das Bundesgericht nicht fest, dass die Interessen Dritter in jedem Fall vorgehen; es ist für jeden Einzelfall eine Interessenabwägung vorzunehmen.

5.3 Im bundesgerichtlich beurteilen Fall wurden die Interessen des Bauherrn als sehr gering betrachtet. Dieser plante im untersten Geschoss lediglich einen Hobbyraum, welcher durch die Tieferlegung des Gebäudes nicht wie vorgesehen ausgebaut werden könnte. Im vorliegenden Fall sind die Interessen der Beschwerdegegnerin deutlich höher: durch ein Tieferlegen des Gebäudes wäre das gesamte in Frage stehende Geschoss nicht mehr als Wohnraum nutzbar. Zudem sind im vorliegenden Fall auch die Interessen Dritter nicht identisch mit denen im bundesgerichtlich beurteilten Fall. In diesem sollten beim geplanten Gebäude drei (anstelle von zwei erlaubten) Geschosse talseitig komplett in Erscheinung treten. Im vorliegenden Fall geht es um einen Erdwall, der nicht am Gebäude anliegend, sondern diesem vorgelagert aufgeschüttet werden soll. Die von aussen ersichtliche Erscheinung des Gebäudes wird dadurch nur gering verändert, da talseitig die Ansicht der Fassade des untersten sichtbaren Geschosses immer noch teilweise durch den Erdwall verdeckt wird. Es ist jedoch davon auszugehen, dass das Gebäude bei Einordnung des untersten teilweise sichtbaren Geschosses als Erdgeschoss (anstelle eines Untergeschosses) etwas weniger hoch erstellt werden würde. Dennoch erreichen die Drittinteressen im vorliegenden Fall nicht dieselbe Intensität wie im bundesgerichtlich beurteilten.

Da die Interessen der Bauherrschaft im vorliegenden Fall deutlich höher wiegen als im bundesgerichtlich beurteilten, und gleichzeitig die Interessen Dritter nicht dieselbe Intensität erreichen, wäre im vorliegenden Fall die Interessenabwägung zugunsten der Beschwerdegegnerin zu entscheiden. Daher geht das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Gleichbehandlung, selbst wenn die konstante Praxis des Einwohnergemeinderats als rechtswidrig erachtet würde, den Interessen der Beschwerdeführer vor.

6.

6.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die konstante Praxis des Einwohnergemeinderats Engelberg, die Fassadenhöhe auch bei der Fassade vorgelagerten Terrainaufschüttungen ab Oberkante dieser Aufschüttung zu messen, weder Art. 45 Abs. 7 BauG noch Art. 52 BauR widerspricht. Selbst wenn von einer gesetzeswidrigen Praxis ausgegangen werden müsste, könnte sich die Beschwerdegegnerin auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen, da eine konstante Praxis des Einwohnergemeinerats besteht und die Interessen der Beschwerdegegnerin höher zu werten sind als die entgegenstehenden Interessen Dritter.

Da der Einwohnergemeinderat die Fassadenhöhe zu Recht ab der Oberkante der Terrainaufschüttung gemessen hat, misst die sichtbare Fassadenhöhe des strittigen Geschosses genau 1.2 m; das Geschoss ist daher als Untergeschoss zu qualifizieren. Das geplante Gebäude hält somit alle baurechtlichen Vorschriften ein; die Baubewilligung wurde zu Recht erteilt. Die Beschwerde wird somit abgewiesen, der Beschluss des Regierungsrats wird bestätigt.

(Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 26. März 2013 ab, soweit darauf einzutreten war.)