FO.2018.12

II.

[…]

2. a) Die Vorinstanz beurteilte den Fall nicht materiell, sondern trat auf die Klage aus formellen Gründen – der nicht rechtsgenüglichen Vertretung des Sohnes als Kläger – nicht ein. Im vorliegenden Berufungsverfahren ist daher nur zu beurteilen, ob der Nichteintretensentscheid zu Recht erfolgt ist oder nicht. Wurde zu Unrecht nicht eingetreten, so wäre die Sache gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. dazu auch hienach, E. 5; Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/

Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 318, N 34). Eine materielle Beurteilung der Klage ist daher nicht Gegenstand dieses Berufungsverfahrens, weshalb auf entsprechende Anträge bzw. Ausführungen des Berufungsklägers nicht einzugehen ist.

[…]

4. a) Die Konstellation des vorliegenden Falles ergibt jedoch, dass die Frage der Interessenkollision nicht abschliessend erörtert werden muss. Wie immer bei der Beurteilung von Kinderbelangen steht das Kindeswohl im Mittelpunkt. Dies muss nicht nur in Bezug auf die materielle Regelung der Kinderbelange, sondern auch für deren prozessuale Durchsetzung gelten. Dass die Unterhaltsfrage geregelt wird, steht zweifelsfrei im Interesse des Kindes. Zwischen den Eltern streitig ist hier zudem die Obhutsfrage, die bis zum Kindergarteneintritt des Sohnes im Sommer 2019 ebenfalls zu klären ist. Die Vorinstanz zog aus der von ihr bejahten Interessenkollision den Schluss, dass auf die Unterhaltsklage – und damit als Folge der damit wegfallenden gerichtlichen Zuständigkeit auch auf die Obhutsfrage – nicht eingetreten werden

könne. Dies würde dazu führen, dass bei der KESB die Einsetzung eines Verfahrensbeistands für das Kind zur Geltendmachung von Unterhalt beantragt – und von der KESB diesem Antrag entsprochen – werden müsste. Der Beistand hätte dann sozusagen von vorne zu beginnen und erneut ein Schlichtungsverfahren einzuleiten. Eine solche Lösung wäre aber für das Kind mit verschiedenen Erschwernissen und Unwägbarkeiten verbunden. Einen gewichtigen Nachteil würde die erhebliche zeitliche Verzögerung bedeuten, und zwar in zweierlei Hinsicht: Zum einen kann gemäss Art. 279 ZGB Kindesunterhalt lediglich für die Zukunft und ein Jahr vor Klageerhebung eingeklagt werden. Der vorinstanzliche Familienrichter versuchte den für den Sohn durch das Nichteintreten entstehenden diesbezüglichen Nachteil zwar dadurch aufzufangen, dass er ihm für den Fall einer späteren Klage das Recht einräumte, Unterhalt gegenüber beiden Eltern rückwirkend ab 1. September 2016 (wie im vorliegenden Unterhaltsverfahren verlangt) einzufordern. Angesichts dessen, dass die Rückwirkung – die bereits eine Ausnahme vom Grundsatz "in praeteritum non vivitur" darstellt und einzig bezweckt, Zeit und Gelegenheit für eine gütliche Einigung zu geben (vgl. BBl 1974 II 58 f.; BSK ZGB I-Fountoulakis/Breitschmid, Art. 279, E. 5) – gesetzlich auf ein Jahr begrenzt ist, kann eine solche richterliche Verlängerung der Rückwirkungsfrist aber nicht zulässig sein (dieser Ansicht ist im Übrigen auch der Vater), auch wenn sie im Interesse des Kindes läge. Allfällige weiter als ein Jahr vor der erneuten Klageeinleitung zurückliegende Ansprüche gingen ihm folglich verloren. Zum anderen ist hier wie erwähnt auch die Obhutsfrage umstritten, von der die Unterhaltsthematik nicht unabhängig entschieden werden kann (vgl. auch Art. 304 Abs. 2 ZPO). Die durch das Nichteintreten bewirkte Verzögerung der Unterhaltsregelung würde aller Voraussicht nach dazu führen, dass eine umfassende, einheitliche Beurteilung der zusammenhängenden Kinderbelange bis zum Kindergarteneintritt des Sohnes zeitlich nicht mehr möglich wäre.

b) Vor diesem Hintergrund erscheint, auch wenn die Mutter zumindest im erstinstanzlichen Verfahren auf ihrer formellen Vertretungsbefugnis beharrte – im Berufungsverfahren beantragt sie immerhin die Ernennung einer Beistandsperson –, angezeigt, das eingeleitete Unterhaltsverfahren vor Vorinstanz weiterzuführen und den Anspruch materiell zu beurteilen, unter Einsetzung einer Kindesvertretung gemäss Art. 299 ZPO.

Formelle Hindernisse stehen dieser Weiterführung des erstinstanzlichen Verfahrens nicht entgegen. Der Auffassung der Vorinstanz und des Vaters, die Einsetzung einer Rechtsvertretung für das Kind während des Verfahrens sei unzulässig und auch nicht sinnvoll, kann dabei nicht gefolgt werden. Dass ein Kindesvertreter erst im Laufe eines Verfahrens eingesetzt wird, ist keine Ausnahme, sondern die Regel, sobald ersichtlich wird, dass eine solche Vertretung zum Wohl des Kindes notwendig ist (vgl. Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 299, N 9 ff., insb. N 11, wo namentlich ein Interessenkonflikt zwischen dem Kind und einem oder beiden Elternteilen als Grund für die Anordnung einer Kindesvertretung genannt wird). Dabei gereicht dem Kind nicht zum Nachteil, dass das Verfahren ursprünglich von einem Elternteil eingeleitet wurde, kann die Kindesvertretung doch angesichts der Offizialmaxime auch von den ursprünglichen Begehren abweichende Anträge stellen, sofern dies das Interesse des Kindes gebietet. Vorliegend ist wie erwähnt auch die Obhutsfrage zwischen den Eltern strittig. Wird das Unterhaltsverfahren weitergeführt, so wird auch die Zuständigkeit für das zurzeit bei der KESB hängige Obhutsverfahren kraft Gesetzes (Art. 304 Abs. 2 ZPO) wieder ans Kreisgericht übergehen, wobei unerheblich ist, dass gegen den Nichteintretensentscheid im kreisgerichtlichen Obhutsverfahren kein Rechtsmittel erhoben wurde und die Mutter erklärt hatte, sie wäre mit der Beurteilung dieses Aspekts durch die KESB einverstanden.

c) […]

d) Beizufügen bleibt, dass auch die Vorinstanz auf den verhärteten Konflikt zwischen den Eltern hinwies (intensive rechtliche Auseinandersetzungen der Eltern auf verschiedenen Ebenen, Streitpunkte Obhutsregelung und Erziehungsfähigkeit, Verlust der Sachlichkeit bezüglich der Unterhaltsfrage), daraus dann aber einzig ableitete, eine mögliche Interessenkollision sei offensichtlich. Aus genau diesen Gründen stellt sich aber wie dargelegt nicht nur die eigentliche Frage der prozessualen Vertretung des Sohnes, sondern sie müssten unabhängig davon Anlass geben, die Einsetzung einer

Kindesvertretung zu prüfen. Das Abstellen auf eine Interessenkollision und die Rechtfolge des Nichteintretens erscheinen vor diesem Hintergrund als ein formalistisches Vorgehen, das der Natur eines Verfahren betreffend Kinderbelange, bei dem generell weniger formelle Vorgaben gelten als in anderen Verfahren und mit Blick auf das Kindeswohl wenn immer möglich eine materielle Prüfung erfolgen sollte, nicht gerecht wird.

5. Damit ist der vorinstanzliche Entscheid gesamthaft aufzuheben und die Angelegenheit ist gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das Verfahren weiterführen und die Klage materiell beurteilen kann. Dazu ist der Sachverhalt umfassend abzuklären, was nicht von der Berufungsinstanz nachgeholt werden kann. Wie dargelegt, ist dabei für den Sohn eine Kindesvertretung einzusetzen. Im Weiteren erscheint bei der vorliegenden Konstellation folgendes Vorgehen sachgerecht: Angesichts dessen, dass die Vorinstanz mit der Weiterführung des Unterhaltsverfahrens auch wieder für die Obhutsfrage zuständig wird, erscheint es sinnvoll, die strittigen Kinderbelange alle im gleichen Verfahren gesamthaft zu beurteilen, da für beide Verfahren als selbständige Klagen nach Art. 295 ZPO das vereinfachte Verfahren anwendbar ist (Schweighauser/Stoll, a.a.O., S. 649). Zwar wurden der Obhuts- und der Unterhaltsstreit formell nicht zwischen den gleichen Parteien eingeleitet, materiell sind aber jeweils alle drei Beteiligten – die beiden Eltern und das Kind – massgeblich betroffen und haben einen Anspruch, sich als Partei zu äussern. Mit den letztgenannten Autoren ist daher sachgerecht, dieses Obhuts- und Unterhaltsverfahren als ein Dreiparteienverfahren zu führen, wobei als Parteibezeichnung etwa "Mutter/Vater/Kind" in Frage kommen (vgl. auch Senn, a.a.O., S. 983 f.; Kaufmann/Kaufmann, a.a.O., S. 355). […]