BDE 2020 Nr. 119

1.

1.1 Die vier Rekursverfahren stehen im gleichen sachlichen Zusammenhang. Sie werfen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen auf. Es ist somit zweckmässig, sie verfahrensrechtlich zu vereinigen und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen (VerwGE B 2015/96 und B 2015/97 vom 26. Oktober 2016 Erw. 1; GVP 1972 Nr. 30).

1.2 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.3 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf die vier Rekurse ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einspracheentscheid und der Baubewilligungsentscheid ergingen am 19. März 2019. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrenten 4 beantragen die Durchführung eines Augenscheins.

3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine besonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten angebotenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsachen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient der unmittelbaren Wahrnehmung von (in der Regel streitigen) Tatsachen und/oder dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Nur wo sich eine Tatsache nicht anders abklären lässt, wird eine Verpflichtung zur Durchführung eines Augenscheins bejaht. Ergibt sich eine Tatsache dagegen zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augen-

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schein überprüft zu werden. Dies gilt auch für unbestrittene Behauptungen, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten erscheint. Tatsachen aber, vor allem umstrittene, deren umfassende Feststellung und Würdigung eine eigene Wahrnehmung erheischen, sind in Augenschein zu nehmen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.).

3.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und -plänen, den übrigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Der Antrag auf Durchführung eines Augenscheins ist deshalb abzulehnen.

4. Die Rekurrenten 4 machen geltend, das Bauvorhaben verletze die Waldabstandsvorschriften.

4.1 Zunächst ergibt sich, dass an der Grenze zwischen Bau- und Nichtbauzonen ein statischer Waldbegriff gilt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Wald, SR 921.0). Dies hat zur Folge, dass die festgesetzte Waldgrenze im Nachhinein durch die tatsächliche Entwicklung der Bestockung nicht verändert wird. Waldgrenzen, die in einem Waldfeststellungsverfahren festgestellt worden sind, werden in den Nutzungsplänen eingetragen.

Unbestritten ist, dass auf dem nördlich gelegenen Grundstück Nr. 005 der Wald bis an die Grenze des Baugrundstücks reicht. Dies ergibt sich durch die vorgenommene Waldfeststellung im Rahmen des heute gültigen Zonenplans. Dabei wurde die Waldgrenze entlang der Bauzonengrenze und im Besonderen im Bereich von Grundstück Nr. 001 durch das Kantonsforstamt verbindlich festgelegt und von der Genehmigung durch das Baudepartement vom 7. Dezember 1998 erfasst. Entgegen der Ansicht der Rekursgegnerin spielt es demgegenüber keine Rolle, dass auf dem östlich angrenzenden Grundstück Nr. 004 im nordwestlichen Bereich kein Wald besteht. Dies mag zwar zutreffend sein, ist für die Bestimmung des vorliegend massgeblichen Waldabstands gegenüber dem Wald auf Grundstück Nr. 005 aber ohnehin nicht von Bedeutung. Hinsichtlich des Bestands von Wald und der für den Waldabstand massgebenden Stockgrenze auf Grundstück Nr. 005 ist somit auf die geltenden Pläne aus dem Jahr 1998 abzustellen. Dabei ergibt sich, dass der Wald bis an die Grenze zu Grundstück Nr. 001 reicht.

4.2 Nach Art. 91 Abs. 1 PBG beträgt der Mindestabstand gegenüber Wäldern ab Stockgrenze 5 Meter für Strassen (Bst. a), 2 Meter für leicht befestigte Naturstrassen, die ohne Terrainveränderungen erstellt werden (Bst. b) und 15 Meter für die übrigen Bauten und Anlagen

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(Bst. c). Mit dem Waldabstand soll der Wald erhalten und vor natürlicher oder menschlicher Zerstörung bewahrt werden. Gleichzeitig soll der Waldabstand die Bewohnerinnen und Bewohner von Bauten vor Schatten und Windwurf schützen und den Waldrand als Teil des Landschaftsbilds erhalten. Schliesslich soll der Waldabstand eine zweckmässige Bewirtschaftung und Erschliessung des Walds ermöglichen, Waldbrände verhindern und die ökologisch wertvollen Waldränder erhalten. Der Wald ist immer dann beeinträchtigt, wenn eine oder mehrere der im Gesetz genannten Schutzfunktionen des Walds ernsthaft gefährdet erscheinen und eine solche Beeinträchtigung wahrscheinlich zu erwarten ist. Eine aktuelle und konkrete Gefährdung muss nicht vorliegen. Dieser Grundsatz ist insbesondere bei der Erteilung genereller Ausnahmebewilligungen in Nutzungsplänen oder bei der Bewilligung individueller Ausnahmen zu beachten (W. RITTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 91 N 5 f.).

4.3 Bereits im Baugesuch zeigte die Rekursgegnerin an, dass die Bauten und Anlagen innerhalb der Waldabstandslinie liegen. Damit war sich die Rekursgegnerin bewusst, dass die nördlich der Anlage vorhandene Bestockung auf dem Nachbargrundstück Nr. 005 als Wald im Sinn der Gesetzgebung zu betrachten ist. Wie aufgezeigt ergibt sich dies auch aus dem geltenden Zonenplan mit der darin enthaltenen Wald- und Stockgrenze. Aus der nachfolgenden Skizze erhellt, dass die Anlage im nördlichen Bereich mit ihrer 2 m hohen Umzäunung bloss einen Waldabstand von rund 12,70 m einhält. Denn selbst wenn der eigentliche Mast der Mobilfunkanlage gegebenenfalls einen Abstand von 15 m einhalten würde (was offenbleiben kann) ist von Bedeutung, dass nördlich des Masten (und somit klarerweise im Waldabstand) weitere Teile der Anlage (technische Geräte, Zaun) errichtet werden sollen. Damit unterschreitet die Anlage insgesamt den gesetzlich vorgeschriebenen Waldabstand deutlich um rund 2,30 m.

Skizze mit Berechnung zum Waldabstand

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Unbehelflich sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Rekursgegnerin, wonach das Amt für Umwelt am 9. November 2018 im Rahmen seiner Überprüfung auf eine Stellungnahme des Kantonsforstamtes verwiesen hatte, wonach der Waldabstand der neuen Mobilfunkanlage 15 m betrage und der gesetzliche Waldabstand damit eingehalten sei (siehe dazu Nr. 2 der Vorakten). Diese Feststellung trifft lediglich für den Sendemast, nicht aber für die dazu gehörenden weiteren Teile der Anlage zu, welche offenkundig innerhalb des Waldabstands errichtet werden sollen. Eine eingehende Überprüfung zur Einhaltung des Waldabstands hinsichtlich aller Anlageteile erfolgte durch das Kantonsforstamt soweit ersichtlich nicht. Es steht damit fest, dass das Bauvorhaben mit seinen dazu gehörenden Bestandteilen nördlich des Sendemasts den gesetzlichen Waldabstand unterschreitet.

5. Nachdem feststeht, dass sich das Bauvorhaben zu einem wesentlichen Teil im Waldabstand befindet, ist nachfolgend zu prüfen, ob hierfür eine Ausnahmebewilligung nach Art. 108 PBG erteilt wurde. Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, ob diese Ausnahmebewilligung zu Recht gewährt wurde.

5.1 Eine Ausnahmebewilligung kann nur bei Vorliegen einer Ausnahmesituation erteilt werden. Allgemeine Gründe, die sich praktisch immer anführen lassen, stellen keine besonderen Verhältnisse dar und sind nicht zu berücksichtigen. Die Ausnahmebestimmung soll eine Ausnahme bleiben, weswegen besondere Verhältnisse eher restriktiv anzunehmen sind (M. LOOSER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 108 N 56). Zuständig für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist die Baubehörde. Der Entscheid über die Zustimmung zur Ausnahmebewilligung muss in der Baubewilligung angemessen begründet werden. Ungenügend ist eine Begründung, die lediglich festhält, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung erfüllt seien (M. LOOSER, a.a.O., Art. 108 N 16; B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 741). Nach Art. 108 Abs. 4 Bst. b PBG bedarf eine Ausnahmebewilligung den Waldabstand betreffend, der Zustimmung der zuständigen kantonalen Behörde. Nach Art. 8 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz (sGS 731.11; abgekürzt PBV) ist hierfür das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation (abgekürzt AREG) zuständig. Die Genehmigung als Gültigkeitserfordernis ist mithin für die Rechtskraft der Ausnahmebewilligung konstitutiv. Kommunale Baubewilligungen, die ohne die erforderliche Zustimmung oder Genehmigung durch die kantonale Behörde erteilt wurden, entfalten keine Rechtswirkungen beziehungsweise sind unter bestimmten Voraussetzungen sogar nichtig (GVP 2001 Nr. 94).

5.2 Vorliegend hat die Vorinstanz in den Erwägungen zum Einspracheentscheid vom 19. März 2019 ausgeführt, dass der Waldabstand zwar unterschritten werde, sich eine Ausnahmebewilligung aber rechtfertige. Aufgrund der besonderen Verhältnisse (Mobilfunkanlage

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komme auf einem bestehenden Werkplatz zu liegen und werde durch den S.___weg vom Wald getrennt) erweise sich die Ausnahmebewilligung als zulässig, weil sie nicht gegen den Zweck des Waldabstands verstosse, keine überwiegenden öffentlichen Interessen verletze und die Nachbarschaft nicht unzulässig benachteilige.

Mit diesen Ausführungen im Rahmen des Einspracheentscheids hat die Vorinstanz die Rügen der damaligen Einsprecher, der Waldabstand werde verletzt, abgehandelt und aufgezeigt, weshalb aus ihrer Sicht die Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands bzw. eine Ausnahmebewilligung zulässig und die erhobenen Rügen unbegründet seien. Mit diesen Erwägungen hat sie aber noch keine Ausnahmebewilligung erteilt. Weitere Ausführungen – insbesondere auch in der separat erteilten Baubewilligung – fehlen komplett. Die Vorinstanz hat sich somit damit begnügt, auszuführen, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung vorliegend gegeben wären. Es wurde aber dadurch keine Ausnahmebewilligung erteilt. Somit hätte das Bauvorhaben den ordentlichen Waldabstand von 15 m (Art. 91 Abs. 1 Bst. c PBG) einzuhalten. Wie dargelegt ist dies aber nicht der Fall und verletzt das Bauvorhaben mit einem Waldabstand von lediglich rund 12,70 m die Wandabstandsvorschriften. Entsprechend sind die Rekurse schon aus diesem Grund gutzuheissen und die streitige Baubewilligung aufzuheben.

5.3 Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Vorinstanz mit Entscheid vom 19. März 2019 eine Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstands erteilt hätte, ist zu bedenken, dass eine solche Ausnahmebewilligung gemäss Art. 108 Abs. 4 Bst. b PBG zwingend der Zustimmung des AREG bedurft hätte. Eine solche Zustimmung liegt unbestrittenermassen nicht vor. Entgegen der Ansicht der Rekursgegnerin kann auch keine rechtsgültige Zustimmung des Kantonsforstamtes angenommen werden. Dabei würde es sich zum Vornherein um eine Zustimmung einer nicht zuständigen Stelle handeln. Für die Zustimmung ist, gestützt auf die Verordnungsbestimmung, ausschliesslich das AREG zuständig. Entsprechend könnte eine solche Baubewilligung – mit erteilter Ausnahmebewilligung – mangels Zustimmung der zuständigen kantonalen Stelle keine Rechtswirkung entfalten. Entsprechend wird die Vorinstanz – sofern sie weiterhin die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beabsichtigt – vorgängig die Zustimmung des AREG einzuholen haben. Die Angelegenheit ist somit an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung zurückzuweisen.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 19. März 2019 bereits aufgrund einer fehlenden Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung des Waldabstands aufzuheben sind und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Die Vorinstanz wird, nach Einholung der Zustimmung zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Unter-

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schreitung des Waldabstands beim AREG, erneut über das Bauvorhaben zu entscheiden haben. Die Rekurse erweisen sich als begründet und sind im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob dem Bauvorhaben noch weitere Hindernisse entgegenstehen.

7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Im Fall einer Rückweisung an die Vorinstanz zu erneutem Entscheid bei noch offenem Ausgang ist nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes nicht von einem teilweisen Obsiegen auszugehen. Vielmehr gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (mit noch offenem Ausgang) für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag gestellt wird (VerwGE B 2017/76 vom 16. August 2018 Erw. 5; vgl. auch A. LINDER, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 98bis N 17). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekursgegnerin zu überbinden.

7.2 Die von B.___ am 23. April 2019, von C.___ am 18. April 2019, von F.___ am 18. April 2019 und von der Schmid Sutter Rechtsanwälte AG, Dübendorf, am 17. April 2019 geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 1'800.– sind zurückzuerstatten.

8. Die Rekurrenten 4 und die Rekursgegnerin stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

8.2 Die Rekurrenten 4 obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist von der Rekursgegnerin zu bezahlen.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 119/2020), Seite 12/13

8.3 Da die Rekursgegnerin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.