BDE 2020 Nr. 48

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Da der angefochtene Entscheid vom 8. April 2019 datiert, sind vorliegend somit grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben

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„Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden.

3. Der Rekurrent beantragt die Durchführung eines Augenscheins.

3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine besonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten angebotenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsachen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient der unmittelbaren Wahrnehmung von (in der Regel streitigen) Tatsachen und/oder dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Ergibt sich eine Tatsache zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden. Dies gilt auch für unbestrittene Behauptungen, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten erscheint. Tatsachen aber, vor allem umstrittene, deren umfassende Feststellung und Würdigung eine eigene Wahrnehmung erheischen, sind in Augenschein zu nehmen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.).

3.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und -plänen, den übrigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Die im Rekurs aufgeworfenen Fragen betreffen vorab die rechtliche Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit des Balkons sowie der angeordneten Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Unterschreitung der Baulinie ist dabei unbestritten. Der Antrag auf Durchführung eines Augenscheins ist deshalb abzulehnen.

4. Der Rekurrent macht geltend, nach Art. 102bis Abs. 3 StrG könne die zuständige Behörde für An- und Nebenbauten sowie Anlagen innerhalb der Baulinie Ausnahmen bewilligen. Auch Art. 108 PBG würde die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung vorsehen. Der Rekurrent hätte dies sinngemäss in seiner Eingabe vom 25. Februar 2019 geltend gemacht. Die G.___strasse weise wenig Verkehrsbewegung auf und sei im streitbetroffenen Bereich 7,5 m breit. Sie sei damit für die Bedürfnisse des Quartiers grosszügig dimensioniert. Auch aufgrund

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des Gebäudes auf Grundstück-Nr. 002, welches den Strassenabstand unterschreite und die Baulinie unterbreche, sei eine Verbreiterung der Strasse nach Norden ausgeschlossen. Folglich sei die Baulinie obsolet und deren rigorose Durchsetzung unverhältnismässig. Indem die Vorinstanz eine Ausnahmebewilligung nicht prüfte, habe sie ihr Ermessen rechtswidrig unterschritten. Zudem habe die Vorinstanz die Frage der Ausnahmebewilligung nicht abgehandelt, worin eine Verletzung der Begründungspflicht vorliege.

4.1 Nach Art. 102bis Abs. 3 StrG kann die zuständige Behörde Ausnahmen für An- und Nebenbauten sowie Anlagen innerhalb der Baulinie bewilligen, wenn keine öffentlichen Interessen dagegensprechen. Nach Art. 108 PBG kann die Baubehörde im Einzelfall mit Erteilung einer Ausnahmebewilligung von den Vorschriften des PBG oder des Baureglements abweichen, wenn besondere Verhältnisse vorliegen oder die Durchsetzung der Vorschrift unzweckmässig und unbillig wäre.

4.2 Art. 102bis Abs. 3 StrG wie auch Art. 108 PBG stellen "Kann- Vorschriften" dar. Es besteht mithin kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Zudem muss die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vom Gesuchsteller explizit beantragt werden. Der Rekurrent macht geltend, dass er mit dem Antrag um Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung am 25. Februar 2019 sinngemäss die Erteilung einer Ausnahmebewilligung beantragt habe. In der Rekursbegründung vom 20. Mai 2019 verweist er diesbezüglich auf folgende Ausführungen im Schreiben vom 25. Februar 2019:

"Ein Rückbau des Balkon-Eckens wäre für die Qualität und Nutzung des Hauses sehr einschneidend und in Anbetracht der geringfügigen Überschreitung der Baulinie unverhältnismässig. Zumal darf man sich mit gutem Grund fragen, ob die Baulinie auf dieser kurzen Strecke zwischen der Einfahrt und dem ehem. Haus von Hans Ackermann notwendig ist."

Auch wenn der heutige Rekurrent bei der Eingabe vom 25. Februar 2019 nicht anwaltlich vertreten war, kann in der zitierten Äusserung kein Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung erblickt werden. Vielmehr führt er lediglich aus, dass ein Rückbau und somit die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig wäre. Ein Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung liegt somit nicht vor, weshalb die Vorinstanz nicht gehalten war zu prüfen, ob gegebenenfalls die Voraussetzungen von Art. 102bis Abs. 3 StrG oder Art. 108 PBG gegeben sind. Die Rüge der Ermessensunterschreitung erweist sich somit bereits mangels Antrag auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung als unbegründet.

4.3 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass – selbst bei Vorliegen eines Antrags – eine Ausnahmebewilligung nicht erteilt werden könnte. Der Baulinienplan "Erschliessung Parz. Nr. 002, Y.___" basiert auf Art. 24 BauG und wurde am 22. Mai 1995 gestützt auf Art. 31 BauG vom Baudepartement genehmigt. Entsprechend wäre

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eine Ausnahmebewilligung nach Art. 77 BauG bzw. seit 1. Oktober 2017 nach (dem unmittelbar anwendbaren) Art. 108 PBG zu prüfen. Dabei ergibt sich jedoch, dass gemäss dem klaren Wortlaut der Bestimmung Ausnahmen nur vom PBG selbst oder von den Bestimmungen des Baureglements gewährt werden können, nicht jedoch von Sondernutzungsplänen, wozu Baulinienpläne zählen. Eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 108 PBG könnte somit – selbst wenn ein entsprechendes Gesuch vorliegen würde – vorliegend nicht erteilt werden.

Auch wenn man von der Anwendbarkeit von Art. 102bis Abs. 3 StrG ausgehen würde, wäre keine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Auch diese Bestimmung wäre vorliegend nämlich nicht anwendbar: Beim umstrittenen Balkon handelt es sich weder um eine An- oder Nebenbaute noch um eine Anlage, sondern vielmehr um eine Vorbaute. Vorbauten sind gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 102bis Abs. 3 StrG jedoch gerade nicht Gegenstand einer allfälligen Ausnahmebewilligung nach Art. 102bis Abs. 3 StrG.

Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass im vorliegenden Fall eine Ausnahmesituation ohnehin nicht ersichtlich ist. Der Rekurrent bringt keine besonderen Umstände vor, welche er im Vergleich mit seinen Mitbürgern in einer gleichen oder ähnlichen Situation erleiden würde. Der Umstand, dass seiner Ansicht nach die Baulinie an der Stelle seiner Liegenschaft überflüssig sei, führt nicht dazu, dass besondere Verhältnisse vorliegen oder allgemein kein Interesse mehr an der Durchsetzung dieser Vorschrift bestünde. Hinzu kommt, dass ein Strassenabstand in erster Linie ohnehin nicht wegen einer allfälligen Verbreiterung der Strasse festgelegt wird bzw. nur deshalb einzuhalten ist. Der Baulinienplan reduziert in einheitlicher Art und Weise für den gesamten Strassenabschnitt den reglementarisch vorgesehenen Strassenabstand von 4 m (Art. 16 Abs. 1 des Baureglements der Gemeinde Z.___ vom 14. Juni 2010) bereits um einen 1 m. Dies entspricht dem Willen der Planungsbehörde und ist Teil der Ortsplanung. Es ist vorliegend offensichtlich nicht angezeigt, eine weitere Unterschreitung des ordentlichen Strassenabstands mittels einer Ausnahmebewilligung ohne besonderen Grund zuzulassen. Im Übrigen wäre es dem Rekurrenten mit einer einfachen Reduktion des Balkons ohne Weiteres möglich, die Baulinie einzuhalten. Aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass für das Bauvorhaben des Rekurrenten kein Anlass besteht, in den Gestaltungsspielraum der Vorinstanz einzugreifen. Die Baubewilligung wurde somit zu Recht verweigert, weshalb der Rekurs in diesem Punkt abzuweisen ist.

5. Der Rekurrent beanstandet weiter, dass der angeordnete Rückbau nicht verhältnismässig und erforderlich sei, weil die Baulinie durch die jetzige bauliche Gestaltung der Strasse sowie des Quartiers obsolet sei. Zudem würde die Nutzbarkeit der Baute erheblich eingeschränkt werden. Der Balkondurchgang sei sinnvoll, weil damit eine durchgehende Verbindung zum Sitzplatz erzielt werden könne. Sodann würde

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sich der Rekurrent bereit erklären, einen Rückbau von 1,09 m innerhalb der Baulinie vorzunehmen. Damit würde den planerischen Anliegen Rechnung getragen werden und den Eigentümern würde ein schmaler Durchgang verbleiben. Würde dieser Eventualantrag verweigert werden, würde ebenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen werden.

5.1 Nach Art. 159 Abs. 1 PBG kann die zuständige Gemeindebehörde die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügen, wenn durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wird. Ist die materielle Rechtswidrigkeit gegeben und ist die Baute auch formell illegal, d.h. ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung erstellt worden, besteht grundsätzlich ausreichender Anlass zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (GVP 1983 Nr. 98).

Können Bauten und Anlagen aufgrund materieller Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden, folgt daraus aber noch nicht notwendigerweise, dass sie abgebrochen werden müssen. Vielmehr sind in jedem Fall die allgemeinen verfassungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts, insbesondere die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens zu berücksichtigen. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit besagt, dass eine Abbruchverfügung nur erlassen werden darf, wenn diese Massnahme bei objektiver Betrachtung als die einzig geeignete erscheint, um einen aktuellen baurechtswidrigen Zustand zu beheben. Sie hat zu unterbleiben, wenn die Abweichung von den Bauvorschriften nur geringfügig ist, wenn der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt oder wenn die berührten öffentlichen Interessen den Schaden, der einem Eigentümer aus dem Abbruch erwächst, nicht zu rechtfertigen vermögen.

Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist zu prüfen, wie schwerwiegend die Verletzung der materiellen Baurechtsordnung ist, wie das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung zu gewichten ist, ob gutgläubig gegen die Vorschriften verstossen wurde oder nicht und welche Nachteile den Eigentümern bei einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erwachsen würden. Auch ein Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, kann sich gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. zum Ganzen; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2006/III/22 mit weiterführenden Hinweisen).

5.2

5.2.1 Die Erweiterung des Balkons befindet sich in der Länge von ungefähr 3 m und auf der Westseite in seiner gesamten Tiefe von 1,50 m

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innerhalb der Baulinie, welche mit einem Abstand von 3 m entlang der G.___strasse verläuft. Folglich kann die Erweiterung des Balkons innerhalb der Baulinie nicht als geradezu geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften qualifiziert werden. Die diesbezüglichen Behauptungen des Rekurrenten gehen fehl.

5.2.2 Fraglich ist, inwiefern der Rekurrent oder dessen Bauleiter gutgläubig waren. Sobald vorsätzlich oder fahrlässig von der Baubewilligung abgewichen wird, wird die Gutgläubigkeit verneint.

Vorliegend wurde von den Plänen insofern abgewichen, als dass der bewilligte Balkon in der Länge von rund 4 m erweitert wurde. Es handelt sich um eine augenfällige Erweiterung. Sodann führt der Rekurrent im Schreiben vom 25. Februar 2019 selbst aus, es habe sich bei der Bauausführung gezeigt, dass der Zugang zum Sitzplatz von aussen über die Böschungsmauer ungünstig sei. Er habe dem Wunsch des Bauleiters und des Käufers, den Zugang zum Sitzplatz vom Balkon her zu ermöglichen, unbedacht und spontan zugestimmt; wobei ihm nicht bewusst gewesen sei, dass damit eine Änderung der Baubewilligung einhergehen müsste. Demnach hat der Rekurrent den baulichen Abweichungen bewusst zugestimmt. Dabei kann nicht entscheidend sein, ob er sich im Klaren darüber war, dass die bauliche Abweichung auch eine Änderung der Baubewilligung hätte nach sich ziehen sollen. Der Rekurrent hat somit nicht gutgläubig gehandelt.

5.2.3 Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung sind die gegensätzlichen Interessen abzuwägen. Auf der einen Seite sind die Interessen des Rekurrenten an der Beibehaltung der Erweiterung des Balkons zu gewichten. Dabei ist jedoch zu beachten, dass er bösgläubig gehandelt hat und – wie dargelegt – die Interessen nur in verringertem Masse berücksichtigt werden können. Der Rekurrent stellt sich auf den Standpunkt, der Rückbau würde die Nutzbarkeit der Baute erheblich einschränken. Der Balkondurchgang sei sinnvoll, weil damit eine durchgehende Verbindung zum Sitzplatz erzielt werden könne. Der Rekurrent übersieht, dass sowohl der Balkon als auch der Sitzplatz nach dem Rückbau weiterhin zugänglich sind und deren Nutzung – je für sich alleine – nicht eingeschränkt wird. Alleine die Tatsache, dass ein Durchgang allenfalls sinnvoll ist, fällt jedenfalls nicht stark ins Gewicht. Mit untergeordneten baulichen Massnahmen – ohne Eingriff in die Bausubstanz des Hauses selbst – lässt sich der Balkon reduzieren und es ist offensichtlich nicht mit übermässigen Wiederherstellungskosten zu rechnen.

Diesen Interessen stehen die berechtigten Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gegenüber. Diese sind insbesondere auch aus präjudiziellen Gründen stark zu gewichten. Bauherren, die sich über geltende Vorschriften und Bewilligungen hinwegsetzen – klarerweise unabhängig davon, ob diese nach subjektivem Gutdünken obsolet sind oder nicht –, sollen nicht bessergestellt werden als diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg ein-

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schlagen und sich an die entsprechenden Vorschriften halten. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass der Balkon nur in der bewilligten Dimension besteht. Die Einhaltung der Rechtsordnung und die Durchsetzung der Baubewilligungen wären nicht mehr gewährleistet, wenn Abweichungen toleriert würden. Würde im Streitfall auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verzichtet, so wäre inskünftig bei ähnlich gelagerten Verstössen eine Durchsetzung der Bauordnung nicht mehr sichergestellt. Auch im Lichte der rechtsgleichen Behandlung ist ein strenger Massstab anzulegen.

5.2.4 Weiter ist zu klären, ob ein Rückbau um 1,09 m – wie vom Rekurrent beantragt – als mildere Massnahme in Frage kommen würde. Nach der Vorinstanz beruft sich der Rekurrent dabei auf die Bestimmung für Vorbauten, wonach solche 1,5 m in den Grenz- bzw. Strassenabstand hineinragen dürfen (Art. 19 BauR).

Baulinien nach Art. 24 BauG bzw. Art. 29 PBG sind grundsätzlich von allen Bauten und Anlagen und somit auch von Vorbauten zu beachten (BDE Nr. 7/2009 vom 18. Februar 2009 Erw. 5.6, Entscheid des Baudepartements vom 1. März 2004 i.S. B. AG Erw. 4c). Demnach findet die privilegierte Abstandsregelung für Vorbauten in Art. 19 BauR gegenüber Baulinien keine Anwendung. Selbst wenn der Balkon des Rekurrenten als Vorbaute qualifiziert werden würde, hätte dieser den durch die Baulinie festgelegten Mindestabstand von 3 m gegenüber der G.___strasse einzuhalten. Dies wäre jedoch auch bei einer Reduktion um 1,09 m nicht der Fall, wie der Rekurrent in seiner Eingabe vom 20. Mai 2019 selbst eingesteht indem er ausführt, dass den planerischen Anliegen mit dieser Lösung (lediglich) "weitgehend Rechnung getragen" würde (Rz. 28 der Eingabe vom 20. Mai 2019). Eine Reduktion um 1,09 m würde folglich nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands führen und ist deshalb als milderes Mittel von vornherein ausgeschlossen.

5.3 Zusammenfassend rechtfertigt es sich nicht, die privaten Interessen des Rekurrenten am Bestand der illegalen Erweiterung des Balkons bzw. am Verzicht auf die Wiederherstellung höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Bauvorschriften und der Rechtsgleichheit. Es ergibt sich somit, dass die Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die privaten Interessen des Rekurrenten klar überwiegen. Die Wiederherstellung erweist sich somit als zumutbar. Da sie auch geeignet ist und keine mildere Massnahme ersichtlich ist, ist die Anordnung der Vorinstanz als verhältnismässig zu beurteilen.

5.4 Nachdem die dem Rekurrenten von der Vorinstanz in Ziffer 2 Absatz 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angesetzte Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (bis spätestens 31. Juli 2019) inzwischen verstrichen ist, ist dem Rekurrenten mit diesem Entscheid eine neue Frist anzusetzen. Der Rekurrent hat demgemäss den rechtmässigen Zustand innert drei Monaten nach Rechtskraft dieses Entscheids wiederherzustellen.

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6. Zusammenfassend ergibt sich, dass kein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung besteht und der Rückbau verhältnismässig ist. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.

7.2 Der vom Rekurrenten am 17. Mai 2019 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.

8. Der Rekurrent stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

8.2 Da der Rekurent mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.