BDE 2020 Nr. 6

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis VRP.

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1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Nachdem das Baudepartement im Verfahren Nr. 19-2089 mit Entscheid Nr. 69/2019 vom 18. Oktober 2019 den dort zu behandelnden Rekurs rechtskräftig abgewiesen hat, ist der von den Rekurrenten mit Rekursergänzung vom 5. März 2019 in diesem Verfahren gestellte Antrag, das Rekursverfahren sei zu sistieren, bis im Verfahren Nr. 19-2089 ein rechtskräftiger Entscheid vorliege, gegenstandslos.

3. Die Rekurrenten machen geltend, im Baubewilligungs- und Einspracheverfahren habe es eine Reihe formeller Fehler gegeben.

3.1 Die Rekurrenten rügen, das öffentliche Auflageverfahren habe vom 15. bis 28. November 2018 gedauert. Dabei seien nicht alle Baugesuchsunterlagen öffentlich aufgelegt und auf die Visierung verzichtet worden.

3.1.1 Bei dem vom 15. bis 28. November 2018 öffentlich aufgelegten Baugesuch handelt es sich um das am 30. Oktober 2018 eingereichte Korrekturgesuch zum ursprünglichen Baugesuch Nr. 16-2018 vom 3. April 2018. Das Korrekturgesuch beinhaltet die vorgesehene Heizung, Anpassungen an den Grundrissplänen und ein Farb- und Materialkonzept. Nur diese Pläne und Unterlagen sind Gegenstand des Korrekturgesuchs; folglich waren zu Recht auch nur sie Gegenstand der öffentlichen Auflage.

3.1.2 Nach Art. 138 PBG stellt die Bauherrschaft vor dem Auflageverfahren Visiere auf, die Stellung und Ausmass der Baute oder Anlage bezeichnen. Nach Art. 22 Abs. 1 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz (sGS 731.11; abgekürzt PBV) bezeichnen Visiere die tatsächliche horizontale und vertikale Ausdehnung sowie die Gesamthöhe der Baute oder Anlage. Aus wichtigen Gründen kann die Bewilligungsbehörde Erleichterungen anordnen, soweit die Information der Betroffenen und der Öffentlichkeit sichergestellt ist (Art. 22 Abs. 2 PBV). Visiere bleiben bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Baugesuch stehen. Die Bewilligungs- oder die Rechtsmittelbehörde kann einer Entfernung der Visiere zustimmen oder deren Wiederherstellung anordnen (Art. 22 Abs. 3 PBV). Ungeachtet dieser Bestimmungen kann in bestimmten Situationen von einer Visierung ohne Verstoss gegen die Visierpflicht abgesehen werden, z.B. falls äusserlich keine Um- oder Neugestaltung sichtbar ist, die Visierung aus technischen Gründen nicht durchführbar ist oder die Baute eine so einfache äusserliche Gestalt aufweist, dass der Anstösser problemlos feststellen kann, ob die projektierte Baute sich auf das eigene Grundstück auswirken wird (VerwGE vom 6. November 1995 i.S. EG J.E.-S. Erw. 2d bb mit Hinweisen; BDE Nr. 55/2010 vom 10. September 2010 Erw. 3.1). Da im vorliegenden Fall kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist, bestand

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grundsätzlich eine Visierpflicht. Entgegen der Darstellung der Rekurrenten war das umstrittene Mehrfamilienhaus während der öffentlichen Auflage des ursprünglichen Baugesuchs Nr. 16-2018 vom 3. April 2018 ordnungsgemäss visiert; erst während der Auflage des Korrekturgesuchs fehlten die Visiere. Damit sind die beschriebenen Verfahrensvorschriften zwar nicht eingehalten, allerdings ist nicht ersichtlich, inwiefern die Rekurrenten durch die nicht erfolgte neuerliche Visierung einen rechtlichen Nachteil erlitten hätten. Es war ihnen offensichtlich möglich, rechtzeitig Einsprache gegen das Korrekturgesuch zu ergreifen. Zudem genügt das Studium der Planunterlagen regelmässig, um bezüglich eines Bauprojekts eine klare Vorstellung zu erhalten (BDE Nr. 44/2016 vom 22. August 2016 Erw. 3.2 und 3.5). Diese Pläne standen den Rekurrenten zur Verfügung, weshalb sie nichts aus der – anlässlich der Auflage des Korrekturgesuchs – fehlenden Visierung zu ihren Gunsten abzuleiten vermögen.

3.2 Die Rekurrenten behaupten, sie wüssten nicht, ob die Vorinstanz am 7. Januar 2019 überhaupt eine Gemeinderatssitzung abgehalten habe, an der über das Baugesuch beraten worden sei, weil die angefochtene Verfügung im Briefkopf die Bezeichnung "Bauwesen" aufweise. Sollte das Baugesuch nicht an einer Gemeinderatssitzung traktandiert gewesen sein, sei die Bewilligung nichtig. Die Rekurrenten vermögen ihre Vermutung, über das Baugesuch sei nicht vom Gemeinderat entschieden worden, durch nichts zu belegen. Allein aus dem Umstand, dass der Briefkopf die Bezeichnung "Bauwesen" enthält, kann nicht ernsthaft geschlossen werden, ein Baugesuch sei dem Gemeinderat vorenthalten und die Bewilligung in der Folge zu Unrecht unterzeichnet worden. Die Vorinstanz wendet sich in ihrer Vernehmlassung auch entschieden gegen diese Unterstellung und bekräftigt, dass das umstrittene Gesuch selbstverständlich vom Gemeinderat behandelt und die angefochtene Verfügung vom Gemeinderat erlassen worden sei; das ergebe sich ausdrücklich aus dem angefochtenen Protokollauszug, der von den für den Gemeinderat zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben worden sei.

3.3 Die Rekurrenten rügen bereits in ihrer ersten Rekursergänzung vom 13. Februar 2019, selbst wenn am 7. Januar 2019 eine Sitzung des Gemeinderates stattgefunden hätte und an dieser das Baugesuch behandelt worden wäre, sei die Bewilligung aufzuheben, weil die Vorinstanz damals offenbar noch in Unkenntnis der Eingabe der Rekurrenten vom 31. Dezember 2018 gewesen sei und deshalb nicht gleichzeitig über das Baugesuch und ihr Sistierungsbegehren vom 31. Dezember 2018 entschieden habe; darin liege eine Rechtsverweigerung. Auch dieser Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz hat zwar am 7. Januar 2019 – im Beschluss über das vorliegend umstrittene Baugesuch – tatsächlich nicht über das Sistierungsgesuch vom 31. Dezember 2018 entschieden. Sie hat diesen Entscheid aber bereits am 21. Februar 2019, mit dem Beschluss über den ebenfalls im Schreiben vom 31. Dezember 2018 beantragten Erlass eines Sondernutzungsplans und einer Planungszone, nachgeholt und das Sis-

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tierungsbegehren abgewiesen, womit ein allfälliger Mangel der angefochtenen Verfügung inzwischen ohnehin behoben wäre und auch keine Rechtsverweigerung mehr vorläge.

3.4 Die Rekurrenten beanstanden, es sei ihnen eine unvollständige Verfügung eröffnet worden, weil nur die Baubewilligung mit Einspracheentscheid vom 7. Januar 2019 und die Verfügung des Amtes für Wasser und Energie vom 14. Dezember 2018 zugestellt worden seien, weitere Teilverfügungen (wie jene für den Zivil- und Brandschutz) hingegen nicht. Auch die Begründetheit dieses Einwands bedarf keiner weiteren Abklärung, weil dem Vertreter der Rekurrenten im Rahmen dieses Rekursverfahrens am 2. Mai 2019 sämtliche Vorakten zur Einsicht- und Stellungnahme zugestellt wurden. Folglich wäre, sofern ein Mangel bestanden hätte, dieser nun ebenfalls geheilt.

3.5 Im Weiteren bringen die Rekurrenten vor, die von der Rekursgegnerin unterzeichneten Baugesuchspläne und -formulare, die Bestandteil der Baubewilligung bildeten, seien den Rekurrenten nicht miteröffnet worden. Die angefochtene Verfügung sei deshalb unvollständig eröffnet und könne keine Rechtswirkung entfalten. Rekurrenten haben – basierend auf den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs – im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens grundsätzlich das Recht, während der öffentlichen Auflage in ein Baugesuch und alle dazugehörenden Formulare, Pläne, Berichte usw. Einsicht zu nehmen. Es ist ihnen auch unbenommen, von diesen Unterlagen auf eigene Kosten Kopien zu erstellen. Das hat aber nicht zur Folge, dass die Bewilligungsbehörde ihnen zusätzlich zum Entscheid über das Baugesuch und die Einsprache (vgl. Art. 157 Abs. 1 PBG) auch einen bewilligten (oder nichtbewilligten) Plansatz mit allen zugehörigen Unterlagen zustellen müsste. Entgegen der Ansicht der Rekurrenten besteht dazu keine rechtliche Verpflichtung.

4. In materieller Hinsicht rügen die Rekurrenten vorab, das Bauvorhaben genüge den wohnhygienischen Anforderungen nicht, weil zwei der geplanten acht Wohneinheiten grossmehrheitlich gegen Norden und Osten orientiert seien. Nachdem aber das BauR der Gemeinde Z.___ keine Regelbauvorschriften enthält, die eine Ausrichtung von Wohnungen auf bestimmte Himmelsrichtungen vorgeben, kann das umstrittene Bauvorhaben diesbezüglich von vornherein keine öffentlichrechtlichen Bestimmungen verletzten. Der Rekurs erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet

5. Die Rekurrenten sind weiter der Ansicht, das Attikageschoss sei nicht regelbaukonform, weil es nicht ausreichend über dem obersten Vollgeschoss von der Fassade zurückversetzt sei.

5.1 Nach Art. 17 Abs. 3 BauR gelten Geschosse, die im Dachraum liegen und einen Kniestock (Oberkant Boden bis Schnittpunkt Innenwand mit Dachuntersicht) von höchstens 1,20 m (…) aufweisen, oder

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Attikageschosse gemäss Art. 19 (recte: Art. 18) BauR als Dachgeschosse. Gemäss Art. 18 Abs. 2 BauR gilt als Attikageschoss ein Geschoss, welches im theoretischen Dachraum und unter einem Winkel von 45° vom Schnittpunkt der Längsfassaden zurückversetzt ist und über dem obersten Vollgeschoss liegt. Das BauR enthält zu dieser Bestimmung die folgende Abbildung:

Abbildung 1

Nach Art. 18 Abs. 3 BauR kann (…) die maximale Fläche des Attikagrundrisses ungleich auf dem Dachgeschoss verteilt werden, wenn eine gute Gesamtwirkung erzielt wird und keine nachbarlichen Interessen beeinträchtigt werden. Attikageschosse dürfen eine Höhe von 3 m nicht überschreiten und keine Dachaufbauten aufweisen (Art. 18 Abs. 4 BauR). Geschlossene und offene Brüstungen bei Flachdächern werden bei der Gebäudehöhe mitgerechnet (Art. 18 Abs. 6 BauR). Die Attikahöhe wird gemessen ab dem Schnittpunkt zwischen Fassaden und Dachoberfläche (Art. 18 Abs. 7 BauR).

5.2 Das geplante Attikageschoss weist einschliesslich seiner Brüstung von 0,2 m, die gemäss Art. 18 Abs. 6 BauR bei der Ermittlung der Gebäudehöhe mitzurechnen ist, eine Höhe von 3,2 m auf. Es überschreitet damit die nach Art. 18 Abs. 4 BauR zulässige Maximalhöhe von 3 m und ist bereits aus diesem Grund nicht baureglementskonform.

3,2 m Höhe

Abbildung 2

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5.3 Das Attikageschoss muss nach Art. 18 Abs. 2 BauR unter einem Winkel von 45° vom Schnittpunkt der Längsfassaden über dem obersten Vollgeschoss zurückversetzt sein. In Abbildung 3 ist der Grundriss des umstrittenen Attikageschosses schwarz dargestellt. Die eingezeichnete blaue Linie markiert die flächenmässige Ausdehnung des darunterliegenden, obersten Vollgeschosses; die gelb eingefärbten Flächen stellen jene Teile des Attikageschosses dar, die nicht 3,2 m von der Längsfassade zurückversetzt sind, damit innerhalb des 45°- Winkels liegen und folglich Art. 18 Abs. 2 BauR widersprechen:

gelb: innerhalb 45°-Winkel

Abbildung 3

5.4 Vorinstanz und Rekursgegnerin vertreten die Meinung, die Grundfläche des Attikageschosses sei von der südlichen Längsfassade im geforderten Winkel zurückversetzt, weil die massgebende Fassade von den Abstützungen der dort platzierten Vorbauten gebildet werde. Die Vorinstanz begründet ihre Meinung in der angefochtenen Verfügung damit, dass nach Art. 27 Abs. 1 BauR als Vorbauten nur Bauteile gelten würden, die ohne Abstützung über die Fassade in den Luftraum ragten, wie Balkone, Veranden usw. Weil nun aber vorliegend die Vorbauten abgestützt seien, würden die Grundflächen jener Teile, die zwischen dem eigentlichen Wohngebäude und den Abstützungen lägen, zur Gebäudegrundfläche des jeweiligen Vollgeschosses zählen und hätten deshalb auch direkte Auswirkung auf die flächenmässige Ausdehnung des Attikageschosses.

Abgesehen davon, dass die geschilderte Auslegung der Vorinstanz der zu Art. 18 BauR gehörenden Skizze des eigenen Baureglements (obige Abbildung 1) widerspricht, gemäss welcher der Fassade vorgehängte Vorbauten für die Bemessung des Rücksprungs des Attikageschosses ausdrücklich nicht relevant sein sollen, geht sie auch am klaren Wortlaut von Art. 18 Abs. 2 BauR vorbei. Art. 18 Abs. 2 BauR stellt für die Berechnung des 45°-Winkels ausdrücklich auf die Längsfassaden ab. Vorbauten nach Art. 27 Abs. 1 BauR, sind – wie ihr Name schon sagt – der eigentlichen Gebäudefassade vorgebaut. Daran ändert sich auch nichts, wenn Vorbauten abgestützt sind. Sie bleiben

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auch diesfalls der Fassade vorgebaute Bauteile, geniessen dann jedoch – weil sie Art. 27 Abs. 1 BauR wegen ihrer Abstützungen nicht entsprechen – die in Art. 27 Abs. 2 BauR normierten Abstandsprivilegien für nicht abgestützte Vorbauten nicht. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann aus dem Umstand, dass Vorbauten abgestützt sind, nicht der Schluss gezogen werden, diese Abstützungen stellten die Gebäudefassade dar. Als Gebäudefassaden von Wohnbauten gelten nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch gemeinhin nur die tragenden, im Regelfall bis auf die Fensteröffnungen geschlossenen und Witterungsschutz bietenden Gebäudeabschlüsse, wie die Aussenwände und das Dach, die zusätzlich auch die energetisch erforderliche Isolation nach aussen aufweisen. Der eigentlichen Gebäudefassade vorgelagerte Stützen sind dagegen, gleich wie offene oder geschlossene Balkone, Balkonbrüstungen, -geländer oder einfache, nicht thermisch relevante Balkonverglasungen, nicht als Aussenfassade zu betrachten. Hinzu kommt, dass das umstrittene Attikageschoss nicht nur entlang der südlichen Längsfassade, sondern auch entlang der nördlichen Längsfassade nur zwischen 2,5 m und 2,8 m (anstatt 3,2 m) zurückversetzt ist. Das bedeutet, dass neben der unzulässigen Attikahöhe auch die Grundfläche des umstrittenen Attikageschosses nicht mit Art. 18 Abs. 2 BauR vereinbar ist, weil sie nicht unter einem Winkel von 45° vom Schnittpunkt der nördlichen und südlichen Längsfassaden über dem obersten Vollgeschoss zurückversetzt ist. Damit liegt aber kein Dach-, sondern ein Vollgeschoss vor, wodurch wiederum die zulässige Vollgeschosszahl in der W2 überschritten ist.

6. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen geniessen also Vorbauten nur dann, wenn sie ohne Abstützung über die Fassade in den Luftraum ragen, die Abstandsprivilegien von Art. 27 Abs. 2 BauR. Gemäss dieser Bestimmung dürfen sie höchstens die Hälfte der Länge einer Fassadenseite einnehmen und um höchstens 2,0 m über die Gebäudefassade hinaus-, jedoch höchstens 1,5 m in den Grenzabstand hineinragen. Vorliegend sind die umstrittenen Bauteile abgestützt; sie geniessen deshalb die Abstandsprivilegien von Art. 27 Abs. 2 BauR nicht. Folglich dürfen abgestützte Vorbauten den ordentlichen Grenzabstand überhaupt nicht unterschreiten und zwar unabhängig davon, wo die (nach Art. 27 Abs. 1 BauR unzulässige) Abstützung platziert ist. Die südlichen Vorbauten widersprechen gemäss Ziff. 2.17 der angefochtenen Baubewilligung auch dieser Bestimmung, weil sie in den ordentlichen Grenzabstand – offenbar sogar mehr als 1,5 m – hineinragen.

7.

7.1 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Rekurs in öffentlich-rechtlicher Hinsicht begründet ist, weil das geplante Attikageschoss den Bestimmungen von Art. 18 Abs. 2 und 4 BauR widerspricht. Der Rekurs ist deshalb im Sinn der Erwägungen gutzuheissen, womit Baubewilligung und Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 7. Januar 2019 aufzuheben sind.

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7.2 Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob die strassen- und abwassermässige Erschliessung des Bauvorhabens ausreichend ist und es sich genügend ins bestehende Orts- und Landschaftsbild einfügt. Ebenso kann offenbleiben, ob das Baugesuch unvollständig ist, weil – wie die Rekurrenten vorbringen – Bauinstallationsplan, Abbruchkonzept, Versickerungs- bzw. Retentionsnachweis, Kanalisationsplan, der statische Nachweis für die Sicherung der Stützmauer und jener für die Sicherung der Baugrube, einschliesslich der Angaben zur Geologie usw., noch nicht vorliegen.

7.3 Im Weiteren erübrigt sich bei diesem Ergebnis auch die weitere – von den Rekurrenten im Hauptantrag C verlangte – immissionsrechtliche Prüfung des Bauvorhabens nach Art. 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210; vgl. dazu VerwGE B 2013/135 vom 19. August 2014 Erw. 2.2.4).

8.

8.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat die Rekursgegnerin die amtlichen Kosten zu bezahlen (Art. 96bis VRP).

8.2 Der von C.___ am 6. Februar 2019 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

9. Rekurrenten und Rekursgegnerin stellen Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

9.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

9.2 Da die Rekursgegnerin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

9.3 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Der Vertreter der Rekurrenten beantragt die Zusprache der praxisgemässen ausseramtlichen Entschädigung zuzüglich 4 % Barauslagen und Mehrwertsteuer. Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit

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Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– plus Fr. 110.– Barauslagen, total also Fr. 2'860.– (zuzüglich Mehrwertsteuer), festzulegen; sie ist von der Rekursgegnerin zu bezahlen.