BDE 2020 Nr. 44

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Neue Planungszonen können ab Vollzugsbeginn des PBG – infolge direkter Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Planungszone (siehe dazu Anhang zum Kreisschreiben zu den übergangsrechtlichen Bestimmungen im Planungs- und Baugesetz vom 8. März 2017) – nur noch nach den Verfahrensvorschriften nach Art. 44 PBG erlassen werden. Somit ist der Nichterlass einer Planungszone, die

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bereits unter neuem Recht hätte erlassen werden müssen, ebenfalls gestützt auf die Bestimmungen des PBG zu überprüfen.

3. Die Rekurrentin stellt verschiedene Beweisanträge. Sie beantragt namentlich die Durchführung eines Augenscheins, eine persönliche Anhörung, den Beizug der "Bauakten Überbauung Parzelle Nr. 001", den Beizug der "Bauakten Überbauung Parzelle Nr. 003", den Beizug der "Bauakten Überbauung Parzelle Nr. 002", die Edition des "Zeitplan[s] Gesamtrevision Ortsplanung Z.___", den Beizug der "Bauakten Baugesuch Nr. 148-2017" und einen Amtsbericht mit "Übersicht über die Wohnnutzung auf Flächen, die der WG-Zone zugeschieden sind". Ferner macht die Rekurrentin geltend, bei den der vorinstanzlichen Stellungnahme vom 11. November 2019 beigelegten Vorakten handle es sich um die genau gleichen Akten wie im Baubewilligungsverfahren, was nicht den geltenden Vorschriften entspreche. Die Vorinstanz sei anzuhalten, alle Vorakten zuzustellen, wozu insbesondere auch alle Unterlagen über die bereits rechtskräftige Planungszone gehörten.

3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine besonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten angebotenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsachen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP; CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, N 966).

3.2 Festzustellen ist zunächst, dass die Rekurrentin der Rekursergänzung vom 24. Oktober 2019 sowohl ihr Gesuch um Erlass einer Planungszone vom 26. Februar 2018 (act. 5) als auch die Publikation der Planungszone vom 4. April 2018 (act. 6) beilegte. Die diesbezüglich relevanten Angaben zum Sachverhalt bzw. zur bereits erlassenen Planungszone sind somit aktenkundig und blieben unbestritten. Insofern erübrigen sich zum Vornherein weitere Beweisabnahmen.

3.3 Hinzu kommt, dass – wie zu zeigen sein wird – kein Anspruch auf Erlass einer Planungszone besteht, weshalb sich eine Prüfung der diesbezüglichen Voraussetzungen erübrigt. Daran vermögen die beantragten Beweismittel nichts zu ändern bzw. sie sind untauglich für den Beweis des Bestands eines Anspruchs auf Erlass einer Planungszone. Die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Verfahrensakten und von den beantragten Beweisvorkehren sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Auf deren Abnahme ist zu verzichten.

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4. Die Rekurrentin macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht darauf verzichtet, für die zur Wohn-Gewerbe-Zone gehörenden Flächen des Gemeindegebiets Z.___ hinsichtlich der anstehenden Gesamtrevision des Zonenplans und mit Blick auf die Erstellung von Mobilfunkantennenanlagen eine Planungszone zu erlassen bzw. die für Wohnzonen bereits bestehende Planungszone zu erweitern. In rechtlicher Hinsicht stützt sich die Rekurrentin insbesondere auf Art. 42 PBG, Art. 27 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (SR 700; abgekürzt RPG) und auf eine Fundstelle in einem Kommentar zum RPG (A. RUCH, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Zürich 2016, Art. 27 Rz. 44). Zusammenfassend schlussfolgert sie, es sei eine Planungszone zu erlassen, wenn objektiv Anlass für eine Überprüfung der Vorschriften bestehe. Wenn die Voraussetzungen gegeben seien, sei der Gemeinderat nicht frei, eine Planungszone zu erlassen oder nicht. Vielmehr sei er zum Erlass der vorsorglichen, zeitlich befristeten Massnahme verpflichtet. Die Rekurrentin geht damit implizit davon aus, es bestehe bei erfüllten Voraussetzungen ein Anspruch auf Erlass einer Planungszone (so im Übrigen ausdrücklich Rekursergänzung vom 24. Oktober 2019 Ziff. V.4).

4.1 Planungszonen bezwecken die Sicherung der Entscheidungsfreiheit der Planungsbehörden. Künftigen Nutzungsplänen und -vorschriften wird durch den Erlass einer Planungszone eine sogenannte negative Vorwirkung zuerkannt, indem Baubewilligungen nur noch erteilt werden, wenn dadurch die vorgesehene Neuordnung nicht erschwert wird. Der Erlass von Planungszonen liegt zwar nicht im Belieben der Behörden, sondern diese sind aufgrund ihrer Planungspflicht zum Erlass von Planungszonen verpflichtet, wenn beabsichtigte Nutzungspläne tatsächlich gefährdet sind. Zuständig für den Erlass einer Planungszone bleibt aber die zuständige Gemeindebehörde. Es steht deshalb in ihrem pflichtgemässen planerischen Ermessen, ob sie eine Planungszone erlassen will oder nicht. Nach konstanter Rechtsprechung besteht kein klagbarer Anspruch der Rechtsunterworfenen auf Erlass einer Planungszone (VerwGE B 2019/6 vom 1. Juli 2019 Erw. 4; VerwGE B 2019/60 vom 19. September 2019 Erw. 3.2; VerwGE B 2019/110 vom 17. Dezember 2019 Erw. 6.1; je mit Hinweisen). Aus der von der Rekurrentin zitierten Kommentierung von Art. 27 RPG (A. RUCH, a.a.O., Art. 27 Rz. 44) ergibt sich nichts Abweichendes. Eine Änderung der bisherigen Praxis lässt sich damit nicht begründen, zumal im kantonalen Recht gerade keine Grundlage für einen klagbaren Anspruch der Rechtsunterworfenen auf Erlass einer Planungszone geschaffen wurde (so ausdrücklich VerwGE B 2019/60 vom 19. September 2019 Erw. 3.2 und VerwGE B 2019/110 vom 17. Dezember 2019 Erw. 6.1).

4.2 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Beschluss, sie sei zum Erlass der Planungszone zuständig, nachdem diese der Wahrung der öffentlichen Interessen der Gemeinde diene. Eine Planungszone

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diene nicht dem Zweck der Interessenwahrung Dritter durch einen Eingriff in das Eigentum Anderer. Da die Gemeinde Z.___ keine planerischen Interessen in besagten Zonen verfolge, werde das Instrument der Planungszone nicht ergriffen. Die Vorinstanz beschloss deshalb, es werde das Gesuch um Erlass einer Planungszone "abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden" könne.

4.3 Offen bleiben kann, ob die Rekurrentin grundsätzlich einen Anspruch auf Überprüfung und/oder Änderung des hier in Frage stehenden Nutzungsplans (Zonenplan, insb. Flächen der Wohn-Gewerbe- Zone) hat, sofern dafür die Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. zur diesbezüglichen Rechtslage ausführlich BDE Nr. 9/2019 vom 25. Februar 2019 Erw. 3 – 5.2; zusammengefasst und bestätigt in VerwGE B 2019/60 vom 19. September 2019 Erw. 3.3). Unabhängig davon hat sie keinen (klagbaren) Anspruch auf Erlass einer Planungszone. Dementsprechend kann selbst auf eine summarische Prüfung, ob sich eine Planungszone bezüglich der Flächen der Wohn-Gewerbe-Zonen als rechtskonform erweisen würde, verzichtet werden (in diesem Sinn auch VerwGE B 2019/60 vom 19. September 2019 Erw. 3.3). Vielmehr lag es im Ermessen der Vorinstanz, ob sie – entsprechend den Anträgen der Rekurrentin – eine Planungszone für die Flächen der Wohn-Gewerbe-Zonen erlassen will oder nicht. Dass die Vorinstanz den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten bzw. ihr Ermessen falsch angewendet haben könnte, ist nicht ersichtlich.

4.4 Da die Vorinstanz nach eigenen Angaben auch nicht beabsichtigt, die bestehenden Flächen der Wohn-Gewerbe-Zone im Rahmen der anstehenden Ortsplanungsrevision in die Wohnzone überzuführen, erübrigte sich der Erlass eine Planungszone ohnehin zum Vornherein. Der Ausschluss von Mobilfunkantennenanlagen ist gestützt auf Art. 12 Abs. 2 Bst. b PBG lediglich in Wohnzonen zulässig (vgl. BDE Nr. 70/2019 vom 12. November 2019 Erw. 3.4). Es hätte somit auch sachlich gesehen überhaupt kein Anlass für den Erlass einer Planungszone bestanden. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn im Rahmen der Revision des kommunalen Nutzungsplans einzelne Flächen der heutigen Wohn-Gewerbe-Zone (und allenfalls auch das streitbetroffene Grundstück) – trotz der fehlenden Planungsabsicht der Vorinstanz – neu der Wohnzone zugeteilt würden. Auch in diesem Fall bliebe es dabei, dass Art. 12 Abs. 2 Bst. b PBG zwar die Möglichkeit, nicht aber eine Pflicht enthält, in Wohnzonen die Errichtung von nicht auf den Standort angewiesenen Antennenanlagen auszuschliessen. Die Gemeinden sind einzig gehalten, die Anwendung dieser Kann-Bestimmung auf die einzelnen Wohnzonen unter pflichtgemässer Ausübung ihres Planungsermessens im Planerlassverfahren (Art. 34 ff. PBG) zu prüfen. Dabei ist es primär Aufgabe des Rates, dieses planerische Ermessen nach vorgängiger Konsultation der Bevölkerung (Mitwirkungsverfahren, vgl. Art. 4 Abs. 2 RPG, Art. 34 Abs. 2 PBG) auszuüben und der Bürgerschaft gestützt darauf einen Vorschlag zu unterbreiten, gegen welchen diese mit dem fakultativen Referendum korrigierend einschreiten kann (Art. 36 PBG; vgl. VerwGE B 2019/110 vom 17. Dezember 2019 Erw. 6.2). Nebst dem Entscheid,

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ob – und gegebenenfalls welche – Flächen der Wohn-Gewerbe-Zone neu der Wohnzone zuzuteilen sind, fiele auch der Entscheid gemäss Art. 12 Abs. 2 Bst. b PBG in das planerische Ermessen der Politischen Gemeinde Z.___. Auch ein Verzicht auf eine solche Regelung wäre mit dem übergeordneten Recht vereinbar (vgl. BDE Nr. 24/2019 vom 3. Mai 2019 Erw. 4.6). Weil die Politische Gemeinde nicht verpflichtet ist, die Errichtung von nicht auf den Standort angewiesenen Antennenanlagen in Wohnzonen auszuschliessen, kann sie nicht verpflichtet werden, diesbezügliche Planungszonen zu erlassen. Auch vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass die Vorinstanz auf den Erlass einer Planungszone verzichten durfte, ohne Recht zu verletzen.

4.5 Die Rekurrentin wendet mit Blick auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses ein, die Vorinstanz habe sich zu verschiedenen vorgebrachten Gründen nicht geäussert, sondern einzig festgehalten, dass eine Planungszone "nicht Dritten helfen dürfe", womit Art. 24 Abs. 1 Bst. a VRP nicht eingehalten sei. Zutreffend ist, dass nach dieser Bestimmung eine Verfügung nebst anderem die Gründe enthalten soll, auf die sie sich stützt. Nachdem aber wie gezeigt kein klagbarer Anspruch auf Erlass einer Planungszone besteht, genügt die Begründung der Vorinstanz, wonach sie über keine planerischen Interessen in besagten Zonen verfüge. Der Rekurs ist auch unter diesem Gesichtspunkt unbegründet.

4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz in Ausübung ihres Ermessens auf den Erlass einer Planungszone für die Flächen der Wohn-Gewerbe-Zonen verzichten durfte und keine Verletzung der Begründungspflicht vorliegt. Die von der Rekurrentin beantragte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Erlass bzw. Erweiterung einer Planungszone erwiese sich deshalb als unzulässiger Eingriff in die Gemeindeautonomie. Gleiches gilt für die – eventualiter beantragte – Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Der Rekurs erweist sich diesbezüglich als unbegründet und ist abzuweisen.

4.7 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass im angefochtenen Beschluss sowohl in den Erwägungen als auch im Beschlussdispositiv das Gesuch der Rekurrentin abgewiesen wurde, "soweit darauf eingetreten werden kann". Angesichts des gewählten Wortlauts und der Tatsache, dass die Vorinstanz Erwägungen zum Erlass einer Planungszone machte, ist davon auszugehen, dass sie auf den Antrag der Rekurrentin eintrat und diesen abwies. Dies geschah grundsätzlich zu Unrecht; mangels klagbarem Anspruch hätte die Vorinstanz darauf nicht eintreten dürfen (vgl. VerwGE B 2019/110 vom 17. Dezember 2019 Erw. 6.2; VerwGE B 2019/60 vom 19. September 2019 Erw. 3.3). Nachdem der Rekurrentin aus dem – zu Unrecht erfolgten – Eintreten auf ihren Antrag kein Nachteil erwuchs, kann aber davon abgesehen werden, den Entscheid der Vorinstanz diesbezüglich zu korrigieren.

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5. Die Rekurrentin beantragt, es sei (auch) Ziff. 4 des angefochtenen Beschlusses aufzuheben und es sei das "Baugesuchsverfahren Nr. 174- 2018 für die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Grundstück Nr. 003, Z.___" zu sistieren. Sie begründet ihren Sistierungsantrag dahingehend, dass im Zeitpunkt der Einreichung ihres Gesuchs um Erlass einer Planungszone vom 30. März 2019 alle Voraussetzungen für den Erlass einer Planungszone erfüllt gewesen seien, sodass die Prüfung von Baugesuchen, die nach dem 31. Dezember 2018 publiziert worden seien und die dem Zweck der Planungszone nicht entsprächen, zu sistieren seien.

Entgegen der rekurrentischen Annahme existiert wie dargelegt kein Anspruch auf Erlass einer Planungszone und die Vorinstanz durfte auf einen solchen Erlass verzichten. Unter diesen Umständen stösst die rekurrentische Begründung des Sistierungsantrags ins Leere. Ihr Antrag ist abzuweisen und der Rekurs erweist sich auch insofern als unbegründet, als damit die Aufhebung von Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids beantragt wird.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht verpflichtet war, eine Planungszone zu erlassen oder das Baugesuchsverfahren Nr. 174-2018 zu sistieren. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist genauso abzuweisen wie der rekurrentische Antrag auf Sistierung des Baugesuchsverfahrens Nr. 174-2018.

7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekurrentin zu überbinden.

7.2 Der von der Rekurrentin am 17. September 2019 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.

8. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

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8.2 Da die Rekurrentin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.