BDE 2020 Nr. 32

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

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1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Die Rekurrentin macht geltend, die Vorinstanz habe die Verweigerung der Baubewilligung zu Unrecht auf das Vorsorgeprinzip gestützt.

2.1 Das eidgenössische Umweltschutzgesetz schützt den Menschen und seine natürliche Umwelt gegen schädliche und lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz; SR 814.01; abgekürzt USG). Zu diesem Zweck sind im Sinn der Vorsorge Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG). Hinsichtlich zu erwartender Einwirkungen von Mobilfunkantennenanlagen und zum Schutz der Menschen vor schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung wurde die eidgenössische Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (SR 814.710; abgekürzt NISV) erlassen. Der Bundesrat hat in dieser Verordnung im Rahmen des Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG die Anlagegrenzwerte so tief angesetzt, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, wobei er bezüglich möglicher Gesundheitsgefährdungen eine Sicherheitsmarge vorsah. Die in der NISV vorgeschriebenen Anlagegrenzwerte sind deshalb keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche Emissionsbegrenzungen (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 Erw. 3.5.1 sowie 1C_97/2018 vom 3. September 2019 Erw. 3.1 und 4). Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung ist durch das Bundesrecht im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes somit abschliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können demgemäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt. Ohne entsprechende planungsrechtliche Vorschriften des Kantons oder der Gemeinden ist auch nicht zu prüfen, ob bessere Alternativstandorte vorhanden sind und es ist für den Bau einer Mobilfunkantenne – innerhalb der Bauzone – grundsätzlich kein Bedürfnisnachweis erforderlich. Der Erlass der Anlagegrenzwerte erfolgte gerade in der Absicht, im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (vgl. zum Ganzen VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.3, 3.5 und 4.1; VerwGE B 2014/55 vom 27. Oktober 2015 Erw. 3.4.1 und 4.1;

VerwGE B 2014/130 vom 27. November 2015 Erw. 2.3; je mit Hinweisen; vgl. auch BDE 2019 Nr. 70 vom 12. November 2019 Erw. 3.1.1).

2.2 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Beschluss zum Ergebnis, das fragliche Baugesuch sei "im Sinne des Vorsorgeprinzips […] als materiell rechtswidrig zu bezeichnen", weshalb sie die Baubewilligung verweigerte. Gestützt auf die dargestellte Rechtslage erweist

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sich diese Auffassung als unzutreffend und die Vorinstanz hätte die Baubewilligung für die geplante Mobilfunkantennenanlage nicht gestützt auf das Vorsorgeprinzip verweigern dürfen.

2.3 Daran bzw. an der dargestellten Rechtslage ändern die Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Beschluss nichts. So ist namentlich der "Nutzungsgrad der Anlage" für die Bewilligungsfähigkeit der Mobilfunkanlage nicht relevant, soweit die Einhaltung umweltschutzrechtlicher Vorgaben in Frage steht. Zudem darf mangels entsprechender Vorgaben im kantonalen und kommunalen Recht und entgegen der vorinstanzlichen Ansicht auch keine Beurteilung der Standortwahl erfolgen; diese obliegt der Rekurrentin als Baugesuchstellerin. Unter dem Aspekt des Vorsorgeprinzips ist sodann nicht entscheidrelevant, ob sich in der Nähe noch weitere Mobilfunkanlagen befinden; solche sind allenfalls für die Überprüfung der Einhaltung der Grenzwerte wesentlich. Ebenfalls nicht zu folgen ist der vorinstanzlichen Argumentation, wonach der Anlagegrenzwert die Schwelle zur Schädlichkeit oder Lästigkeit festlege, wohingegen das Vorsorgeprinzip Einwirkungen unterhalb der Schädlich- oder Lästigkeitsschwelle erfasse, soweit sie allein oder zusammen mit anderen Einwirkungen ein Schädlichkeits- oder Lästigkeitspotenzial aufwiesen (vgl. Vernehmlassung vom 24. Januar 2020 Ziff. 1.1). Abzustellen ist wie gezeigt einzig auf die bundesrechtlich vorgegebenen Grenzwerte. Es trifft somit gerade nicht zu, dass das Vorsorgeprinzip es ermöglichen soll, im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob mit zusätzlichen Massnahmen eine weitere Reduktion der Emissionen erreicht werden könne (so aber Vernehmlassung vom 24. Januar 2020 Ziff. 1.2). Unbehelflich ist schliesslich der Verweis der Vorinstanz auf den Lärmschutz bzw. Art. 7 Abs. 1 der eidgenössischen Lärmschutz-Verordnung (SR 814.41; abgekürzt LSV). Es liegt unbestrittenermassen kein Anwendungsfall der LSV vor. Zudem fällt angesichts der klaren Rechtsprechung zum Vorsorgeprinzip beim Schutz vor nichtionisierender Strahlung die von der Vorinstanz thematisierte analoge Anwendung von Grundsätzen aus dem Lärmschutzrecht ausser Betracht.

2.4 Ebenfalls nicht zu folgen ist den Einwänden der Rekursgegner. So kann es für die Bewilligungsfähigkeit der fraglichen Mobilfunkantennenanlage insbesondere keine Rolle spielen, ob damit (auch) eine bisherige gemeinsame Nutzung einer bestehenden Anlage der D.___ AG, W.___, aufgehoben werden soll. Dies würde zum einen zu einer unzulässigen (indirekten) Beurteilung der Standortwahl führen. Zum anderen würde eine derartige Verpflichtung zur weiteren Mitnutzung einer bestehenden Anlage einer konkurrierenden Mobilfunkanbieterin den wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten behindern, was der Fernmeldegesetzgebung widerspräche (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. c des eidgenössischen Fernmeldegesetzes [SR 784.10]). Die Rekursgegner machen weiter geltend, die geplante Mobilfunkantennenanlage sei nur zulässig, wenn sie für eine ausreichende Versorgung erforderlich sei. Sie gehen somit sinngemäss davon aus, das in Frage stehende Gebiet sei bereits heute (ohne die

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geplante Anlage) mit den bestehenden Mobilfunkantennenanlagen genügend versorgt. Diesbezüglich gilt, dass die Frage des Interesses am Netzausbau insofern nicht weiter geklärt werden muss, als für den Bau einer Mobilfunkantenne innerhalb der Bauzone von Seiten des Bundesrechts kein Bedürfnisnachweis erforderlich ist und auch vom kantonalen oder kommunalen Recht kein solcher verlangt wird (VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.5 mit Hinweis; vgl. bereits oben, Ziff. 2.1).

2.5 Aus den vorstehenden Gründen war es der Vorinstanz somit untersagt, allein gestützt auf das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip die Baubewilligung zu verweigern. Auch hat sie zu Unrecht die Wahl des Standorts hinterfragt und sinngemäss die Prüfung eines Alternativstandorts verlangt. All dies gilt jedenfalls insoweit, als die Vorinstanz von der Einhaltung der einschlägigen Grenzwerte ausging. Letzteres liess sie zwar offen (vgl. angefochtener Beschluss Erw. 4: "Auch wenn die Grenzwerte im vorliegenden Fall eingehalten wären, was der Prüfbericht des kantonalen Amtes für Umwelt bestätigt, jedoch von den Einsprechern bezweifelt wird, ist zu prüfen, ob […]"), jedoch begründete sie die Bauverweigerung nicht mit einer Überschreitung von Grenzwerten. Der Rekurs erweist sich somit zumindest mit Blick auf die Begründung der Bewilligungsverweigerung (angebliche Verletzung des Vorsorgeprinzips) als begründet.

3. Die Rekurrentin wendet weiter ein, für die Beurteilung der Einsprachen nach Art. 684 ZGB sei die Vorinstanz aufgrund deren zivilrechtlicher Natur nicht zuständig. Im Übrigen bestreitet die Rekurrentin das Vorliegen einer übermässigen Einwirkung im Sinn von Art. 684 ZGB.

Demgegenüber kommt die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss zum Ergebnis, von Mobilfunkanlagen ausgehende ideelle Immissionen könnten dann übermässig sein, wenn für eine Anlage ein beschränkt tauglicher Standort gewählt werde; in einem solchen Fall rechtfertige es sich nicht, durch den Bau der Anlage das Wohlbefinden eines grossen Teils der Bewohnerinnen und Bewohner des Dorfes Y.___ zu beeinträchtigen. Derartige ideelle Immissionen müssten als übermässig beurteilt werden. Gestützt auf diese Überlegungen hiess die Vorinstanz die auf Art. 684 ZGB gestützten privatrechtlichen Einsprachen gut.

3.1 Gemäss Art. 154 Abs. 1 PBG kann während der Auflagefrist privatrechtliche Einsprache nach Art. 684 ZGB erhoben und geltend gemacht werden, dass das Bauvorhaben übermässige Einwirkungen auf fremdes Eigentum bewirke. Über derartige Einsprachen wird im öffentlich-rechtlichen Verfahren entschieden (Art. 154 Abs. 2 PBG). In formeller Hinsicht gilt somit, dass die Vorinstanz zu Recht über die privatrechtlichen Einsprachen entschied, soweit sich diese auf Art. 684 ZGB stützten. Die gegenteilige Auffassung der Rekurrentin ist unzutreffend.

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3.2 Gemäss Art. 684 Abs. 1 ZGB ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich beim Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkungen auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten. Neben den in Art. 684 Abs. 2 ZGB beispielhaft als verboten aufgezählten materiellen Immissionen (Lärm, Strahlung usw.) und den negativen Immissionen (Lichtentzug usw.) untersagt die Rechtsprechung auch ideelle oder immaterielle Immissionen. Darunter sind Zustände oder Handlungen auf dem Ausgangsgrundstück zu verstehen, die das seelische Empfinden der Nachbarn verletzen bzw. unangenehme psychische Eindrücke (wie zum Beispiel Ekel, Abscheu oder Angst) erwecken. Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger (d.h. übermässiger) Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Die beurteilende Instanz hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei sie den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid sind nicht bloss Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen; es ist die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen: Alle in der einzelnen Streitsache ins Gewicht fallenden Umstände sind auf ihre Erheblichkeit hin zu prüfen, wobei stets zu beachten bleibt, dass Art. 684 ZGB als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Verboten sind nicht nur schadenverursachende, sondern auch bloss lästige (übermässige) Einwirkungen. Wenn das nach Lage, Beschaffenheit und Ortsgebrauch gerechtfertigte und zu duldende Mass von Einschränkungen zu ermitteln ist (Art. 684 Abs. 2 ZGB), können beim privatrechtlichen Immissionsschutz öffentlich-rechtliche Vorschriften eine Rolle spielen (Bau- und Zonenvorschriften, Normen betreffend Lärmschutz, Luftreinhaltung, Strahlung und Erschütterung). Die allgemeinen Gebote der widerspruchsfreien und koordinierten Anwendung der Rechtsordnung verlangen den sachgerechten Einbezug von und die

möglichst weitgehende Rücksichtnahme auf Normen anderer Rechtsgebiete zum gleichen Gegenstand. In diesem Sinn haben die rechtsanwendenden Behörden auf eine Harmonisierung des Immissionsschutzes hinzuwirken (VerwGE B 2014/130 vom 27. November 2015 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung immaterieller Immissionen haben die rechtsanwendenden Behörden mit besonderer Sorgfalt vorzugehen, da die Gefahr, einen objektiven Standpunkt zu verlassen und persönliche Gesichtspunkte zu überschätzen, bei der Einschätzung seelischer und moralischer Beeinträchtigungen besonders gross ist (Urteil des Bundesgerichtes 5A_47/2016 vom 26. September 2016 Erw. 2.1 f. mit Hinweisen).

3.3 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage zeigt sich, dass jedenfalls die vorinstanzliche Begründung, wonach Immissionen dann übermässig sein sollen, wenn für eine Anlage wie vorliegend ein beschränkt tauglicher Standort gewählt werde, nicht stichhaltig ist. Nachdem der Vorinstanz gestützt auf öffentliches Recht keine Überprüfung der Standortwahl zustand (vgl. oben, Ziff. 2.1), kann sich (alleine) aus

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der angeblichen Untauglichkeit des Standorts keine Übermässigkeit ideeller Immissionen ergeben. Denkbar wäre allenfalls, die Tauglichkeit des Standorts bei der nötigen und sachlich zu begründenden Abwägung der Interessen bzw. bei der Würdigung der individuell konkreten Interessenlage zu berücksichtigen. Dabei wären aber gleichzeitig auch die übrigen konkreten Umstände und Interessen gebührend zu würdigen, was vorliegend nicht geschah, obwohl wie gezeigt bei der Beurteilung immaterieller Immissionen mit besonderer Sorgfalt vorzugehen ist. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz mit Blick auf sämtliche 422 Einsprecher pauschal auf die Übermässigkeit der Immissionen schloss. Damit unterliess sie wiederum eine Würdigung aller relevanten Umstände und Interessen, zumal die einzelnen Einsprecher naturgemäss in unterschiedlicher Distanz zur geplanten Mobilfunkanlage wohnen und das Mass ideeller Immissionen mit zunehmendem Abstand zur geplanten Anlage typischerweise abnimmt. Schliesslich ist auch hinsichtlich des privatrechtlichen Immissionsschutzes relevant, dass sich die Vorinstanz bezüglich der Frage, ob die bundesrechtlich vorgegebenen Grenzwerte im vorliegenden Fall eingehalten seien, nicht festlegte (vgl. wiederum Erw. 4 des angefochtenen Beschlusses: "Auch wenn die Grenzwerte im vorliegenden Fall eingehalten wären, was der Prüfbericht des kantonalen Amtes für Umwelt bestätigt, jedoch von den Einsprechern bezweifelt wird, ist zu prüfen, ob […]"). Ohne eine diesbezüglich eindeutige Beurteilung konnte die Vorinstanz nicht entscheiden, ob – und gegebenenfalls für welche der insgesamt 422 Einsprecher – unter anderem wegen überschrittener Grenzwerte übermässige Immissionen vorliegen könnten. Insgesamt erweist sich somit die Begründung der Vorinstanz hinsichtlich der privatrechtlichen Einsprachen nach Art. 684 ZGB als unzutreffend und jedenfalls als unvollständig. Der Rekurs ist auch insofern begründet.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Verweigerung der Baubewilligung zu Unrecht mit einer angeblichen Verletzung des Vorsorgeprinzips begründete. Weitere öffentlich-rechtliche Gründe, die einer Baubewilligung entgegenstehen könnten, hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss nicht vorgebracht. Vielmehr erachtete sie eine Abweisung des Baugesuchs "aus Gründen des Ortsbildschutzes" als nicht angezeigt (angefochtener Beschluss, Erw. 7) und vertrat die Auffassung, dass die Baubewilligung auch nicht aufgrund eines in der Nähe vorhandenen geschützten Einzelbaums (Linde) verweigert werden könnte (Erw. 8). Einzelne weitere Einwände der Rekursgegner öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. Sammeleinsprache vom 4. Januar 2019) behandelte die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss nicht. Darüber hinaus liess sie wie gezeigt offen, ob die einschlägigen Grenzwerte bezüglich nichtionisierender Strahlung nach ihrer Beurteilung eingehalten sind oder nicht. Weiter liess die Vorinstanz bei der Annahme übermässiger Immissionen wesentliche Umstände unberücksichtigt. Insgesamt ist vor diesem Hintergrund der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zur nochmaligen und vollständigen Prüfung des Baugesuchs sowie zum erneuten Entscheid über die öffentlich-rechtlichen und die privatrechtlichen Einsprachen an die

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Vorinstanz zurückzuweisen. Hingegen erfolgt – entgegen dem Antrag der Rekurrentin – keine Anweisung an die Vorinstanz zur Erteilung der Baubewilligung; eine erstmalige und abschliessende Prüfung des Baugesuchs sowie der auf Art. 684 ZGB gestützten privatrechtlichen Einsprachen durch die Rekursinstanz ist nicht angezeigt.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Vom Gemeinwesen werden in der Regel keine amtlichen Kosten erhoben (Art. 95 Abs. 3 VRP). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unterscheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherr und Baueinsprecher mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grundsätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten werden deshalb in diesen Fällen jeweils in aller Regel nicht dem Gemeinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (GVP 1999 Nr. 59 mit Verweis auf VerwGE vom 16. November 1998 i.S. E.D.). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Rekursgegner die amtlichen Kosten unter solidarischer Haftung zu bezahlen (Art. 96bis VRP).

5.2 Der am 4. Dezember 2019 von der Badertscher Rechtsanwälte AG, Zürich, für die Rekurrentin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet.

6. Rekurrentin, Rekursgegner und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen. Mangels begründeten Antrags (vgl. Art. 29 HonO) entfällt ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer; ohnehin ist die Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflichtig, womit sie die der Honorar-

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rechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen kann. Die Entschädigung von Fr. 2'750.– ist von den Rekursgegnern zu bezahlen. Sie haften solidarisch.

6.3 Da die Rekursgegner mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

6.4 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt einerseits keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen und war andererseits im Verfahren nicht anwaltlich vertreten. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.