BDE 2020 Nr. 46

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. In formeller Hinsicht beantragt die Rekurrentin die Durchführung eines Augenscheins.

2.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Ergibt sich eine Tatsache zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.).

2.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und -plänen, den übrigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal (www.geoportal.ch). Die im Rekurs aufgeworfenen Fragen betreffen

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 4/10

vorab das Verfahrensrecht. Der Antrag auf Durchführung eines Augenscheins ist deshalb abzulehnen.

3. Der Rekurrentin beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, das Baugesuch zu behandeln bzw. zu bewilligen. Folglich ist vorab zu prüfen, ob die Vorinstanz überhaupt über das Baugesuch befinden durfte, ohne vorgängig das Baubewilligungsverfahren samt Bekanntmachung und Auflageverfahren nach Art. 139 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) durchgeführt zu haben.

3.1 Das Baugesuch ist der an die zuständige Behörde gerichtete Antrag, das in den Baugesuchsunterlagen umschriebene Bauprojekt aufgrund der öffentlichen Bauvorschriften sowie weiterer zu beachtender öffentlich-rechtlicher Normen zu prüfen und nach Massgabe des Ergebnisses dieser Prüfung die Bewilligung zur Bauausführung zu erteilen. Nach ständiger Rechtsprechung ist es allein der Baugesuchsteller, der mit seiner Eingabe den Umfang eines Baugesuchs bestimmt (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2012/IV/6; GVP 1998 Nr. 9 mit Hinweisen). Damit ist es auch allein der Baugesuchsteller, der mit der Einreichung des Baugesuchs (mittels ausgefülltem Baugesuchsformular) die Durchführung des Baubewilligungsverfahrens beantragt und dieses damit auslöst.

3.2 Es liegt nicht in der Kompetenz der Baubewilligungsbehörde, darüber zu befinden, ob sie ein Baubewilligungsverfahren einleitet oder nicht. Vielmehr ist es ihre Pflicht, ein solches durchzuführen, wenn es von einem Bauwilligen ausdrücklich beantragt wird, indem er ein Baugesuch einreicht. Die Durchführung des förmlichen Verfahrens kann einzig dann unterlassen werden, wenn die Baugesuchsunterlagen unvollständig sind und der Baugesuchsteller trotz Aufforderung nicht bereit ist, das Gesuch zu vervollständigen; diesfalls tritt die Bewilligungsbehörde auf das Baugesuch nicht ein (Art. 21 Abs. 3 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11; abgekürzt PBV]). Im ordentlichen Baubewilligungsverfahren (Art. 138 f. PBG) ist somit von Gesetzes wegen vor dem Entscheid der Bewilligungsbehörde stets – und zwar ausnahmslos – das Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilun-

3.3 Durch den Verzicht auf die Bekanntmachung und das Auflageverfahren hatten die vom Vorhaben betroffenen Anstösser keine Gelegenheit, zum Baugesuch Stellung zu nehmen und allenfalls Einsprache zu erheben. Darüber hinaus war es der Bewilligungsbehörde so auch nicht möglich, die ihr aufgrund von Art. 157 Abs. 1 PBG obliegende Verpflichtung zu erfüllen, über allfällige öffentlich-rechtliche Einsprachen gleichzeitig mit der Erteilung oder Ablehnung der Baubewilligung zu entscheiden. Auch aus Gründen der Verfahrensökonomie ist die Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens im Übrigen zwingend. Sollte sich nämlich im Rekursverfahren herausstellen, dass die durch die Vorinstanz angeführten Gründe für die Ablehnung

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 5/10

eines Baugesuchs nicht ausreichen, müsste die Streitsache zur nachträglichen Durchführung des Anzeige- und Auflageverfahrens an die Bewilligungsbehörde zurückgewiesen werden, damit die betroffenen Anstösser ihre Interessen wahren können. Dies hätte zur Folge, dass in der gleichen Angelegenheit mehrere Rechtsmittelverfahren mit unterschiedlich grossem Beteiligtenkreis durchgeführt werden müssten.

3.4 Daran ändert auch die Bestimmung der Verfahrenskoordination nichts, wonach die politische Gemeinde das Gesuch im Rahmen ihrer Zuständigkeit abweist, wenn die Baute oder die Anlage offensichtlich nicht bewilligt werden kann (Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG). Bei den Art. 132 und 133 PBG handelt es sich ausschliesslich um Verfahrensvorschriften für die Koordination von Baubewilligungsverfahren, in denen eine oder mehrere kantonale Stellen und eine politische Gemeinde ihre Bewilligungen in einer Angelegenheit aufeinander abzustimmen haben. Diese Bestimmungen haben mit dem in den Art. 138 f. PBG geregelten ordentlichen Baubewilligungsverfahren von vorherein nichts zu tun. Will eine Bewilligungsbehörde eine offensichtlich nicht bewilligungsfähige Baute oder Anlage im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeit abweisen, bedeutet das lediglich, dass sie es nicht an die federführende kantonale Stelle weiter zu leiten braucht. Sie müsste das Gesuch vor ihrem Entscheid aber trotzdem dem Auflage- und Einspracheverfahren unterstellen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2018/IV/6).

3.5 Indem die Vorinstanz von der Durchführung des Baubewilligungsverfahrens nach Art. 139 PBG absah, beging sie bei der Baugesuchsbehandlung einen schwerwiegenden Verfahrensfehler. Dieser kann im Rekursverfahren nicht geheilt werden (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2018/IV/6). Bereits aus diesem Grund ist der angefochtene Beschluss vom 24. Februar 2020 aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Der Standort der geplanten Mobilfunkanlage befindet sich ausserhalb der Bauzone. Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kantonale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung (Art. 25 Abs. 2 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes [SR 700; abgekürzt RPG]). Das Amt für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) ist im Kanton St.Gallen die zuständige Stelle im Sinn von Art. 25 Abs. 2 RPG (Art. 112 PBG i.V.m. Art. 9 PBV). Die Vorinstanz hat die Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens – und damit auch die Weiterleitung des Gesuchs ans AREG – unterlassen, da das Bauvorhaben mit den Schutzzielen des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee) nicht vereinbar sei, Kulturobjekte kantonaler Bedeutung beeinträchtigt würden und der Bedarf für eine Mobilfunkanlage nicht nachgewiesen sei. Es

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 6/10

bleibt – insbesondere im Hinblick auf das noch durchzuführende Baugesuchsverfahren – zu prüfen, ob die unterlassene Weiterleitung ans AREG zulässig war.

4.1 Wie oben dargelegt, kann die politische Gemeinde nach Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG das Gesuch für eine offensichtlich nicht bewilligungsfähige Baute oder Anlage im Rahmen ihrer eigenen Zuständigkeit abweisen. In diesem Fall kann die Weiterleitung an die federführende kantonale Stelle unterbleiben. Die Abweisung setzt jedoch voraus, dass die Baute oder Anlage einerseits offensichtlich nicht bewilligt werden kann und anderseits, dass der politischen Gemeinde bei der Beurteilung dieser Frage eigene Verfügungskompetenz zukommt.

4.1.1 Unabdingbare Voraussetzung für die Verweigerung einer Baubewilligung ohne eine weitergehende, umfassende materielle Beurteilung ist das Vorhandensein eines offensichtlichen "Killers". Ein solcher ist beispielsweise gegeben, wenn eine Baute ein baureglementarisch festgelegtes Mass nicht einhält und die Erteilung einer Ausnahmebewilligung offensichtlich nicht in Frage kommt. Kein "Killer" liegt dagegen vor, wenn der Baubewilligungsbehörde bei der zu prüfenden öffentlichrechtlichen Bestimmung ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht, beispielsweise bei der Frage, ob ein Vorhaben verunstaltend ist (vgl. BDE Nr. 40/2007 vom 3. Dezember 2007 Erw. 5.2) oder ob ein Bauvorhaben sich gut in ein Landschaftsschutzgebiet einpasst (BDE Nr. 65/2014 vom 28. August 2014 Erw. 2.7.1). Die Vereinbarkeit eines Bauvorhabens mit den Schutzzielen eines BLN-Gebiets sowie die Beeinträchtigung von Schutzobjekten kann von vornherein kein "Killer" im Sinn von Art. 133 Abs. 1 Bst. b PBG sein. Von einem offensichtlich nicht bewilligungsfähigen Bauvorhaben kann deshalb keine Rede sein.

4.1.2 Hinzu kommt, dass der Vorinstanz für die Beurteilung dieser Fragen ohnehin keine eigene Verfügungskompetenz zusteht. Bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone entscheidet die zuständige kantonale Stelle über die Zonenkonformität bzw. über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung. Mobilfunkanlagen gehören zur Infrastruktur für die Bauzonen und sind daher grundsätzlich im Baugebiet selbst unterzubringen. Ausnahmsweise können sie ausserhalb der Bauzone als standortgebunden im Sinn von Art. 24 RPG erstellt werden. Dies setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Bst. a) und dass keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Bst. b). Die Aufzählung von Art. 24 Bst. a und b RPG meint, dass beide genannten Voraussetzungen kumulativ zu erfüllen sind: Selbst wenn eine Baute oder Anlage an einem konkreten Standort offensichtlich als standortgebunden gelten darf, muss die Ausnahmebewilligung verweigert werden, wenn dem Bauvorhaben überwiegende Interessen entgegenstehen. In der Praxis erfordert bereits der Entscheid, ob eine Anlage standortgebunden ist, eine Interessenabwägung, denn erforderlich sind besonders wichtige und objektive Gründe, die einen Standort ausserhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen. Sinnvollerweise werden daher die

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 7/10

Anforderungen der Standortgebundenheit sowie fehlende entgegenstehender Interessen in einer einzigen, umfassenden Standortevaluation und Interessenabwägung geprüft. Einzubeziehen und zu gewichten sind sämtliche für den Entscheid relevanten öffentlichen und privaten Interessen. Die öffentlichen Interessen werden unter anderem durch die Planungsziele und -grundsätze der Art. 1 und 3 RPG, die Normen des Umweltrechts und des Natur- und Heimatschutzes konkretisiert (MUGGLI, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zürich/Basel/Genf 2017, Art. 24 N 20 f). Die Vorinstanz bestreitet im angefochtenen Entscheid, dass ein Bedarf für eine neue Mobilfunkanlage bestehe. Die Erforderlichkeit einer neuen Anlage hat jedoch nicht die politische Gemeinde, sondern das AREG als zuständige kantonale Stelle im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 24 RPG zu beurteilen. Bei der Gesamtbeurteilung hat das AREG auch die öffentlichen Interessen in Zusammenhang mit der Erhaltung des BLN-Gebiets Nr. 1406 (Obersee) und der Kulturobjekte beim Bahnhof Bollingen zu berücksichtigen. Die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid vorgebrachten Gründe für die Weigerung zur Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens liegen somit auch ausserhalb ihrer Verfügungskompetenz.

4.2 Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass die Vorinstanz das Baugesuch nicht im Rahmen ihrer Zuständigkeit hätte abweisen dürfen. Entsprechend hätte die Vorinstanz das Gesuch dem AREG als federführende Stelle zur Behandlung weiterleiten müssen.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschluss der Vorinstanz vom 24. Februar 2020 infolge von Verfahrensfehlern aufzuheben ist. Die Streitsache ist zur unverzüglichen Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Rekurs erweist sich damit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung wird – in Abkehr von der in Art. 95 Abs. 3 VRP formulierten Regel – nicht verzichtet, weil die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen gegen elementare Verfahrensvorschriften des Baubewilligungsverfahrens verstossen hat.

6.2 Der vom Rechtsvertreter der Rekurrentin am 19. März 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurück zu erstatten.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 46/2020) Seite 8/10

7. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen. Weil die zu entschädigende Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194). Die Entschädigung ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.