BDE 2021 Nr. 44

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 19. Mai 2020. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

1.3 Die Rekurrentin beantragt einen Augenschein.

1.3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine besonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten angebotenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsachen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient der unmittelbaren Wahrnehmung von (in der Regel streitigen) Tatsachen und/oder dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Nur wo sich eine Tatsache nicht anders abklären lässt, wird eine Verpflichtung zur Durchführung eines Augenscheins bejaht. Ergibt sich eine Tatsache dagegen zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden. Dies gilt auch für unbestrittene Behauptungen, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten erscheint. Tatsachen aber, vor allem umstrittene, deren umfassende Feststellung und Würdigung eine eigene Wahrnehmung erheischen, sind in Augenschein zu nehmen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966; B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50 ff.).

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 44/2021), Seite 5/11

1.3.2 Die relevanten tatsächlichen Verhältnisse für die vorliegend zu beurteilende formelle Fragestellung ergeben sich aus den Verfahrensakten und den allgemein öffentlich zugänglichen Plänen und Daten wie dem Geoportal. Auf einen Augenschein kann somit verzichtet werden.

1.4 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Fraglich ist hingegen, ob eine Zustimmung der zuständigen kantonalen Stelle nach Art. 122 Abs. 3 PBG erforderlich gewesen wäre und welche Rechtsfolgen eine fehlende Zustimmung hätte – so geht insbesondere die DMP im Amtsbericht vom 22. September 2020 von der Notwendigkeit einer Zustimmung aus.

1.5

1.5.1 Art. 122 Abs. 3 PBG lautet wie folgt: "Unter Schutz gestellte Objekte dürfen nur beseitigt oder beeinträchtigt werden, wenn ein gewichtiges das Interesse an der Erhaltung überwiegendes Bedürfnis nachgewiesen wird. Bei Schutzobjekten von nationaler oder kantonaler Bedeutung ist die Zustimmung der zuständigen kantonalen Stelle erforderlich". Zuständige kantonale Stelle ist das Amt für Kultur (Art. 10 Bst. d der Verordnung zum PBG, sGS 731.11; abgekürzt PBV).

1.5.2 Aufgrund der Protokolle der Vorberatenden Kommission des Kantonsrates zum Planungs- und Baugesetz (VoKo) ergibt sich, dass bei der Unterschutzstellung nach Art. 121 PBG das gemäss E-PBG vorgesehene Zustimmungserfordernis des Amtes für Kultur gestrichen wurde (früherer Abs. 3), da man den kommunalen Bewilligungsbehörden den Entscheid auch bei Objekten von nationaler und kantonaler Bedeutung belassen wollte. Das Amt für Kultur ist nach Art. 121 Abs. 2 PBG lediglich in das Unterschutzstellungsverfahren einzubeziehen. Nicht diskutiert wurde in der VoKo dagegen die genau gleichlautende Bestimmung von Art. 122 Abs. 3 PBG, die ein Zustimmungserfordernis des Amtes für Kultur bei der Beeinträchtigung und Beseitigung von bereits unter Schutz gestellten Objekten statuiert (vgl. Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum PBG, in: ABl 2015, S. 2491; Protokoll der Vorberatenden Kommission des Kantonsrates zum Planungs- und Baugesetz vom 23. November 2015, S. 35 ff.). Nach Art. 122 Abs. 3 PBG ist aufgrund des eindeutigen Wortlauts folglich immer eine Zustimmung des Amtes für Kultur notwendig, wenn ein Bauvorhaben zu einer Beeinträchtigung oder Beseitigung eines Schutzgegenstands von nationaler und kantonaler Bedeutung führt.

1.5.3 Das Amt für Kultur prüft nach Art. 122 Abs. 3 PBG, ob das Bauvorhaben zu einer Beseitigung oder Beeinträchtigung eines Schutzgegenstands führt. Sollte das zutreffen, nimmt sie in der Folge die in Art. 122 Abs. 3 erster Satz PBG verlangte Interessenabwägung vor. Es ist Aufgabe der kommunalen Baubewilligungsbehörde, dem Amt für Kultur die konkrete Interessenlage darzustellen. Weil nach

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Art. 122 Abs. 3 PBG immer eine Zustimmung des Amtes für Kultur notwendig ist, wenn ein Bauvorhaben zu einer Beeinträchtigung oder Beseitigung eines Schutzgegenstands von nationaler und kantonaler Bedeutung führt, müssen sämtliche Bauvorhaben, welche unter Schutz gestellte Objekte (Einzelschutzobjekte und/oder Ortsbildschutzgebiete) berühren, dem Amt für Kultur zur Prüfung eingereicht werden.

1.5.4 Die kommunale Baubewilligungsbehörde hat die Zustimmung – oder eine die Zustimmung verweigernde Verfügung – des Amtes für Kultur immer zusammen mit dem Entscheid über das Baugesuch als Gesamtentscheid nach Art. 133 Bst. f PBG zu eröffnen. Da es sich dabei um einen Gesamtentscheid handelt, ist dieser nach den Grundsätzen von Art. 25a des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (SR 700) zu koordinieren. Fehlt ein Gesamtentscheid, weil die Zustimmung des Amtes für Kultur nicht eingeholt wurde, wird auf den Rekurs gegen die kommunale Baubewilligung nicht eingetreten. Die fehlende Zustimmung des Amtes für Kultur kann im Rechtsmittelverfahren nicht nachgereicht werden. Ein Teilentscheid allein ist weder anfechtbar noch entfaltet er Rechtswirkungen. Dazu kann auf die allgemeine Rechtsprechung zu dieser Problematik verwiesen werden (vgl. VerwGE B 2015/131 vom 30. Mai 2017 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen), wonach kommunale Baubewilligungen, die ohne die erforderliche Zustimmung oder Genehmigung durch die kantonale Behörde erteilt wurden, keine Rechtswirkungen entfalten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Genehmigungsvorbehalt im Bundesrecht oder im kantonalen Recht begründet ist (vgl. GVP 2001 Nr. 94 mit Hinweisen).

1.5.5 Die kommunale Baubewilligungsbehörde selbst – ohne Teilverfügung des Amtes für Kultur – kann folgerichtig eine Baubewilligung welche ein Schutzobjekt von nationaler oder kantonaler Bedeutung beeinträchtigen oder beseitigen könnte, allein aus denkmalpflegerischen Gründen nicht verweigern. Dies auch dann nicht, wenn die Verweigerung materiell richtig begründet wäre. Es ist auch in solchen Fällen stets ein Gesamtentscheid nötig und für die Beurteilung der Beeinträchtigung oder der Beseitigung des Schutzgegenstands von kantonaler oder nationaler Bedeutung ist ausschliesslich das Amt für Kultur und nicht die kommunale Baubewilligungsbehörde zuständig (vgl. zum Ganzen Handbuch der Rechtsabteilung des Baudepartementes zum neuen Planungs- und Baugesetz, S. 136 ff., Stand 8. Februar 2021,

1.6

1.6.1 Die geplante Mobilfunkanlage befindet sich im Bereich der im ISOS erfassten "Schlosslandschaft X.___/Z.___". Der kantonale Richtplan bezeichnet dieses Gebiet als schützenswertes Ortsbild von nationaler Bedeutung. Zudem schützt die kommunale SchV einige Einzelschutzobjekte in unmittelbarer Nähe. Es ist soweit unbestritten, dass von der geplanten Mobilfunkanlage Schutzobjekte von nationaler Bedeutung betroffen sind und durch sie beeinträchtigt werden würden (vgl. auch Amtsbericht der DMP vom 22. September 2020).

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1.6.2 Vorliegend hat die Vorinstanz bei der Verweigerung der Baubewilligung unbestritten die kantonale Fachbehörde, das Amt für Kultur (DMP), nicht in das Verfahren einbezogen, obwohl Schutzgegenstände von nationaler Bedeutung durch die Mobilfunkanlage beeinträchtigt werden würden. Damit fehlt – wie die DMP in ihrem Amtsbericht vom 22. September 2020 zutreffend festhält – die Zustimmung oder eine die Zustimmung verweigernde Verfügung der kantonalen Stelle nach Art. 122 Abs. 3 PBG. Daran ändert auch nichts, dass die für die Zustimmung nach Art. 122 Abs. 3 PBG i.V.m. Art. 10 Bst. d PBV unzuständige eidgenössische Fachstelle (ENHK) ein Gutachten in diesem Zusammenhang erstellt hat. Vielmehr wäre es Aufgabe des Amtes für Kultur (und nicht der kommunalen Baubehörde) gewesen, das Resultat des Gutachtens der ENHK in ihre Interessenabwägung einzubeziehen und dieses in diesem Sinn als Grundlage für ihren Zustimmungsentscheid zu verwenden. Der Vorinstanz war eine solche Beurteilung aufgrund der klaren Zuständigkeitsregelung in Art. 122 Abs. 3 PBG nicht möglich.

1.6.3 Aufgrund der fehlenden Zustimmung oder der fehlenden die Zustimmung verweigernden Verfügung des Amtes für Kultur mangelt es nach den obigen Ausführungen vorliegend an einem Gesamtentscheid im Sinn von Art. 133 Bst. f PBG. Die Verweigerung der Baubewilligung alleine durch die Vorinstanz entfaltet keine Rechtswirkung und ist auch nicht anfechtbar. Auf den Rekurs ist folglich nicht einzutreten.

2. Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels Einholung der nach Art. 122 Abs. 3 PBG erforderlichen Zustimmung des Amtes für Kultur und entsprechend zufolge Fehlens eines gültigen Gesamtentscheids im Sinn von Art. 133 Bst. f PBG keine anfechtbare kommunale Verfügung vorliegt und auf den Rekurs somit nicht einzutreten ist. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 19. Mai 2020 ist rechtsunwirksam. Die Vorinstanz wird beim Amt für Kultur die Teilverfügung nach Art 122 Abs. 3 PBG einzuholen und alsdann erneut – im Rahmen eines Gesamtentscheids – über das Baugesuch zu befinden haben.

3.

3.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Verfahren, bei denen sich ähnlich wie im Zivilprozess direkt und indirekt Betroffene mit entgegengesetzten Interessen am Verfahrensausgang gegenüberstehen, werden in aller Regel diese beiden für die Auferlegung von amtlichen Kosten herangezogen, während dem erstverfügenden Gemeinwesen, selbst wenn es mit seinen Anträgen unterliegt, keine amtliche Kosten auferlegt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 76). Indessen ist zu beachten, dass das Erfolgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (R. HIRT, a.a.O.,

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S. 93 und S. 110). So gehen unter anderem Kosten, die ein Verfahrensbeteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften verursacht hat, unabhängig vom Prozessausgang zu dessen Lasten (Art. 95 Abs. 2 VRP).

3.2 Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Weil die angefochtene Verfügung aufgrund einer Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift (fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz) aufgehoben werden muss, sind die amtlichen Kosten nach Art. 95 Abs. 2 VRP der Vorinstanz aufzuerlegen. Zumal die Vorinstanz nicht finanzielle Ziele verfolgte, ist auf deren Erhebung zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

3.3 Der von der U.___ AG am 16. Juni 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

4. Rekurrentin, Rekursgegner 9 und Rekursgegner 10 stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

4.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; abgekürzt ZPO) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). Von den Verteilungsgrundsätzen kann abgewichen und die Prozesskosten können nach Ermessen verteilt werden, wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 107 Abs. 1 Bst. f ZPO).

4.2

4.2.1 Der für das Nichteintreten und damit für das Unterliegen ursächliche Verfahrensmangel ist als erheblich zu qualifizieren und liegt in der Verantwortung der Vorinstanz, weshalb sie die Rekurrentin – der Verlegung der amtlichen Kosten entsprechend – ausseramtlich zu entschädigen hat. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.

Weil die zu entschädigende Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr

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dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung ihrer ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, a.a.O., S. 194).

4.3 Aufgrund des von der Vorinstanz zu verantwortenden Verfahrensmangels hat die Politische Gemeinde Z.___ auch den Rekursgegner 9 ausseramtlich mit Fr. 2'750.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen.

4.4 Gleiches gilt grundsätzlich für den Rekursgegner 10. Dieser hat jedoch keinen begründeten Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt, weshalb diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar der Rechtsvertreterin des Rekursgegners 10 hinzuzurechnen ist. Folglich hat die Politische Gemeinde Z.___ den Rekursgegner 10 ausseramtlich mit Fr. 2'750.– zu entschädigen.