BDE 2020 Nr. 108

1. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 3. September 2020, auf den Rekurs nicht einzutreten.

1.1 Vorliegend wurde im Sistierungsbeschluss der Vorinstanz vom 8. Juni 2020 auf die Möglichkeit der Rekurserhebung beim Baudepartement hingewiesen.

1.2 Verfahrensleitende Anordnungen über den Ausstand, die Sistierung des Verfahrens, die Abnahme von Beweisen oder die Akteneinsicht stellen Zwischenverfügungen dar. Solche sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken oder im Verwaltungsrechtspflegegesetz eine Anfechtung dagegen vorgesehen ist. Ansonsten kann gegen solche Verfügungen nur Rechtsverweigerungsbeschwerde erhoben werden (R. WIDMER, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 20 N 8 und 14; CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz. 561 ff.).

1.3 Der vorliegende Sistierungsbeschluss kann somit nur in Ausnahmefällen selbständig angefochten werden. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, legt die Beschwerdeführerin vorliegend nicht dar, inwiefern ihr durch die Sistierung ein nicht wiedergutzumachender Nachteil entsteht. Allfällige finanzielle Nachteile genügen dafür jedenfalls nicht und könnten auch im Hauptverfahren noch geltend gemacht werden. Im Übrigen wird auch eine fehlende Mobilfunkabdeckung in diesem Gebiet nicht dargelegt. Die Möglichkeit der Ergreifung eines Rekurses ist somit nicht gegeben.

1.4 Steht ein ordentliches Rechtsmittel nicht zur Verfügung, so hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen zu prüfen, ob ein eingelegtes Rechtsmittel als Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 88 ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP) entgegengenommen werden kann (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 1207; W.E. HAGMANN, Die st.gallische Verwaltungsrechtspflege und das Rechtsmittelverfahren vor dem Regierungsrat, Diss. Zürich 1979, S. 99).

1.5 Bei den Gründen für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde wird unterschieden zwischen formeller und materieller Rechtsverweigerung. Art. 88 Abs. 2 Bst. a VRP nennt die formellen Gründe. Es sind dies die Weigerung, eine vorgeschriebene Amtshandlung vorzunehmen (Rechtsverweigerung im engen Sinn). Die Weigerung, die vorgeschriebene Amtshandlung vorzunehmen, kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen. Voraussetzung für eine entsprechende Beschwerde ist jedoch, dass aus den Umständen eindeutig hervorgeht, dass die Behörde in der Sache nicht tätig zu werden gedenkt

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zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 88 N 5 ff.). Der zweite formelle Grund für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde besteht in einer ungerechtfertigten Verzögerung des Verfahrens. Eine solche ist gegeben, wenn die Behörde zwar gewillt ist, tätig zu werden bzw. eine Entscheidung zu fällen, jedoch ihrer Verpflichtung nicht innert angemessener Frist nachkommt und damit das Verfahren verschleppt. Was unter einer angemessenen Behandlungsfrist zu verstehen ist, bestimmt sich nach der Natur und den Umständen der betreffenden Angelegenheit, namentlich der Bedeutung der Sache für die am Verfahren Beteiligten, deren Verhalten sowie der Natur und Komplexität des zugrundeliegenden Sachverhalts. Allgemein ist davon auszugehen, dass die Frist umso kürzer ist, je höher die Interessen der Betroffenen an einem raschen Entscheid sind. Ein besonderer Fall der Rechtsverweigerung besteht darin, dass eine Behörde eine irrtümlicherweise an sie gerichtete Eingabe nicht an die zuständige Instanz weiterleitet und ohne Orientierung des Absenders einfach untätig bleibt (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., N 1208 ff.). Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist zulässig innert dreissig Tagen, nachdem der Betroffene vom Beschwerdegrund Kenntnis erhalten hat (Art. 90 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde, mit der die ungerechtfertigte Verzögerung einer Amtshandlung geltend gemacht wird, ist an keine Frist gebunden (Art. 90 Abs. 2 VRP).

1.6 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe das Baubewilligungsverfahren zu Unrecht und gegen ihren Willen sistiert, obwohl sämtliche Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung vorliegen würden. Sollte tatsächlich eine Verpflichtung zur Behandlung des Gesuchs vorliegen, würde damit eine Rechtsverzögerung im Sinn von Art. 88 Abs. 2 Bst. a VRP vorliegen. Eine entsprechende Beschwerde ist an keine Frist gebunden (Art. 90 Abs. 2 VRP) und erfolgte damit rechtzeitig. Die Zuständigkeit des Baudepartementes zur Behandlung der Rechtsverweigerungsbeschwerde ergibt sich aus Art. 89 Abs. 1 Bst. b VRP in Verbindung mit Art. 25 Bst. abis des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei (sGS 141.3; abgekürzt GeschR). Auf den am 26. Juni 2020 eingereichten Rekurs ist folglich als Rechtsverweigerungsbeschwerde einzutreten, zumal die Beschwerdeführerin in ihrer Begründung ausdrücklich auch eine Rechtsverzögerung geltend macht.

2. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die Sistierung des fraglichen Baubewilligungsverfahrens durch die Vorinstanz eine Rechtsverweigerung darstellt.

2.1 Liegen keine im öffentlichen Recht begründeten Hindernisse vor, so ist die Baubewilligung zu erteilen (Art. 146 des Planungs- und Baugesetzes [sGS 731.1; abgekürzt PBG]). Die Baubewilligung stellt eine so genannte Polizeierlaubnis dar, mit der festgestellt wird, dass dem zu Grunde liegenden Bauvorhaben keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Sie muss erteilt werden, wenn alle

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Voraussetzungen ihrer Gutheissung gegeben sind (S. STAUB, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 146 N 1 f.; B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 847; E. ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, N 5 zu § 152). Wer ein Baugesuch einreicht, hat grundsätzlich Anspruch darauf, dass dieses von der zuständigen Gemeindebehörde ohne Verzug und innert den gesetzlichen Fristen behandelt wird (Art. 131 PBG i.V.m. Art. 16 und Anhang 1 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz [sGS 731.11; abgekürzt PBV].

2.2 Eine Sistierung bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz einer möglichst beförderlichen Erledigung des Verfahrens und bedarf daher einer Rechtfertigung. Eine Sistierung ist anzuordnen, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben oder wenn ein anderes Verfahren anhängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist. Zulässig ist die Verfahrenssistierung ausserdem, wenn sie aus gewichtigen Gründen geboten erscheint und ihr keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., N 1093). Eine Sistierung ist somit unter anderem dann begründet, wenn das Ergebnis des Verfahrens von jenem eines anderen Verfahrens abhängt oder wenn ein enger sachlicher Zusammenhang zu einem anderen Verfahren besteht.

2.3 Vor diesem Hintergrund ist die Nichtbehandlung des fraglichen Baugesuchs nur zulässig, wenn sich die Sistierung des Baubewilligungsverfahrens rechtfertigen lässt.

3. Die Sistierung wird von der Vorinstanz im Wesentlichen mit der fehlenden Vollzugsempfehlung für die Beurteilung von adaptiven Antennen und einer damit verbundenen Verletzung des Vorsorgeprinzips (Art. 11 Abs. 2 des eidgenössischen Umweltschutzgesetzes [SR 814.01; abgekürzt USG]) begründet. Entsprechend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Beurteilung des vorliegenden Baugesuchs ohne die entsprechende Vollzugsempfehlung vorgenommen werden kann oder nicht.

3.1 Das eidgenössische Umweltschutzgesetz schützt den Menschen und seine natürliche Umwelt gegen schädliche und lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG). Zu diesem Zweck sind im Sinn der Vorsorge Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG). Hinsichtlich zu erwartender Einwirkungen von Mobilfunkantennenanlagen und zum Schutz der Menschen vor schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung wurde die eidgenössische Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (SR 814.710; abgekürzt NISV) erlassen. Der Bundesrat hat in dieser Verordnung im Rahmen des Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG die Anlagegrenzwerte so tief angesetzt, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar

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ist, wobei er bezüglich möglicher Gesundheitsgefährdungen eine Sicherheitsmarge vorsah. Die in der NISV vorgeschriebenen Anlagegrenzwerte sind deshalb keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche Emissionsbegrenzungen (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 Erw. 3.5.1 sowie 1C_97/2018 vom 3. September 2019 Erw. 3.1 und 4). Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung ist durch das Bundesrecht im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes somit abschliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können demgemäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt. Der Erlass der Anlagegrenzwerte erfolgte gerade in der Absicht, im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (BDE Nr. 32/2020 vom 21. April 2020 Erw. 2.1 mit Hinweisen).

3.2 Bei der fraglichen Mobilfunkanlage ist eine sogenannte adaptive Antenne vorgesehen, mit welcher die 5G-Mobilfunktechnologie ermöglicht wird. Bisherige – sogenannte statische – Antennen verteilen die Sendeleistung gleichmässig über ein bestimmtes Gebiet, ungeachtet der notwendigen Nutzung. Adaptive Antennen senden dagegen einen gebündelten und dynamischen Sendekegel auf die jeweiligen Nutzerinnen und Nutzer. Dadurch wird Energie gespart, weil weniger Streuverluste anfallen und die Strahlung ausserhalb der Sendekegel deutlicher tiefer liegt (BDE Nr. 62/2020 vom 6. August 2020 Erw. 2.3 mit Hinweis auf AFU, Info zu 5G, abrufbar unter www.sg.ch/umweltnatur/). Der Bundesrat hat am 17. April 2019 in der NISV den massgebenden Betriebszustand für adaptive Sendeantennen definiert. Demnach wird bei adaptiven Antennen die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme berücksichtigt (Ziff 63, zweiter Teilsatz, Anhang 1 NISV). Adaptive Antennen haben sowohl Vorteile für die Mobilfunkversorgung als auch für die Belastung der Bevölkerung durch nichtionisierende Strahlung. Damit die Einführung von adaptiven Antennen nicht behindert wird, soll deshalb bei der Definition des für die Beurteilung der Strahlung in der Umgebung von Mobilfunkanlagen massgebenden Betriebszustands den verschiedenen möglichen räumlichen Ausprägungen des Antennendiagramms Rechnung getragen werden. Der in der Verordnung konkretisierte Grundsatz soll deshalb auf Stufe Vollzugshilfe näher definiert werden (vgl. Erläuterungen des BAFU zur Änderung der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 17. April 2019, abrufbar unter www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/56549.pdf; siehe auch Ziff. 3 b) im Amtsbericht AFU vom 23. Oktober 2020).

3.3 Mit Informationsschreiben vom 31. Januar 2020 informierte das BAFU die kantonalen und städtischen NIS-Fachstellen über den Stand der Erarbeitung der Vollzugshilfe sowie die Bewilligung und Messung von adaptiven Antennen. Damit wird insbesondere eine einheitliche

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Vollzugspraxis für die Zeit bis zur Publikation einer ergänzten Vollzugsempfehlung angestrebt. Dabei empfiehlt das BAFU, adaptive Antennen bis zum Vorliegen des Nachtrags nach dem "worst-case"-Szenario zu behandeln. Das heisst, die Strahlung soll wie bei konventionellen Antennen anhand des maximalen Gesprächs- und Datenverkehrs bei maximaler Sendeleistung (vgl. Ziff. 63 Anhang 1 NISV) beurteilt werden. Damit werde die tatsächliche Strahlung von adaptiven Antennen überschätzt und sei die Beurteilung auf der sicheren Seite (Informationsschreiben BAFU vom 31. Januar 2020, abrufbar unter www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/mobilfunk--vollzugshilfen-zur-nisv. html).

3.4 Die Vorinstanz macht vorliegend geltend, die Beurteilung der geplanten beschränkt-adaptiven Antenne ohne Berücksichtigung der Variabilität der Sendeleistung und der Antennendiagramme verstosse gegen Ziff. 63 Anhang 1 NISV. Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, können adaptive Antennen wie herkömmliche Antennen beurteilt werden. Dies führt dazu, dass die Feldstärke von adaptiven Antennen rechnerisch überschätzt wird, da die Strahlenbelastung nach dem maximalen Gesprächs- und Datenverkehr bei maximaler Sendeleistung und basierend auf Antennendiagrammen, welche für jede Senderichtung den maximal möglichen Antennengewinn berücksichtigen, beurteilt wird (sog. "worst-case"-Szenario). Auch das AFU hat im Amtsbericht vom 23. Oktober 2020 nachvollziehbar und ausführlich dargelegt, dass Anlagen mit adaptiven Antennen auch ohne Vorliegen der fraglichen Vollzugshilfe rechtsverbindlich bewilligt werden können.

3.5 Der Umstand, dass adaptive Antennen in der aktuell publizierten Fassung der Vollzugsempfehlungen NISV (noch) nicht thematisiert werden, kann mithin nicht pauschal zu einer Sistierung von Baugesuchen für entsprechende Anlagen führen, weil eine Beurteilung auch auf herkömmliche Art und Weise möglich und in Ziff. 63 Anhang 1 NISV vorgesehen ist. Entscheidend ist, dass die Beurteilung von adaptiven Antennen nach dem sogenannten "worst-case"-Szenario gemäss den vorstehenden Ausführungen mit den Vorgaben der NISV vereinbar ist. Folglich hindert das Fehlen der fraglichen Vollzugshilfe die Beurteilung des strittigen Baugesuchs nicht, zumal das Vorliegen einer Vollzugshilfe ohnehin nicht zwingende Bewilligungsvoraussetzung ist (vgl. Entscheid Baurekursgericht des Kantons Zürich Nr. 0011/2020 vom 7. Februar 2020 Erw. 4). Ein Verstoss gegen das Vorsorgeprinzip ist vorliegend ebenfalls nicht ersichtlich und bei Einhaltung der Grenzwerte aufgrund der Rechtsprechung ohnehin nicht gegeben (vgl. vorstehende Erw. 3.1). Durch die konventionelle Beurteilung der Strahlung der fraglichen Anlage nach dem "worst-case"- Szenario wird zudem auch den gesundheitlichen Bedenken der Vorinstanz Rechnung getragen. Die Prüfung des eingereichten Baugesuchs mitsamt Standortdatenblatt und der daraus hervorgehenden Berechnung betreffend Einhaltung der Grenzwerte ist ebenso wie die abschliessende Beurteilung der Vorbringen der Einsprecher von der zuständigen Behörde im Baubewilligungsverfahren vorzunehmen. Je

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nachdem ist das Gesuch, allenfalls mit Auflagen zu versehen, zu bewilligen oder aber, falls die Einhaltung der massgebenden NISV- Grenzwerte tatsächlich nicht gewährleistet erscheint, abzuweisen. Für eine allgemeine Nichtbehandlung oder Sistierung von Baugesuchen zu Mobilfunkanlagen mit adaptiven Antennen besteht hingegen kein Raum. Die Beschwerdeführerin hat einen Anspruch auf Prüfung ihres Baugesuches.

4. Weiter wird die Sistierung mit Unsicherheiten bei der Messung der realen Strahlenwerte begründet.

4.1 Naturgemäss kann die Sendeleistung einer Mobilfunk-Antennenanlage im Bewilligungsverfahren nur berechnet und nicht gemessen werden. Nach der Inbetriebnahme von Antennen, die bereits gemäss Berechnung über 80 Prozent der Grenzwerte ausschöpfen, wird deshalb grundsätzlich eine Abnahmemessung durchgeführt. Ergibt diese Messung eine höhere NIS-Belastung, so ist die Anlage bzw. die Sendeleistung anzupassen (siehe dazu die sich in Überarbeitung befindliche Vollzugsempfehlung zur NISV für Mobilfunk- und WLL- Basisstationen des vormaligen Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft [BUWAL] 2000, Ziff. 2.1.8). Die Frage der Kontrolle der Einhaltung der bewilligten Strahlungswerte betrifft grundsätzlich den Zeitraum nach Abschluss des Baubewilligungsverfahrens und hat insofern keinen direkten Einfluss auf das Baubewilligungsverfahren. Immerhin kann festgehalten werden, dass das Eidgenössische Institut für Metrologie (METAS) eine Messmethode für die Strahlung von 5G-Basisstationen und adaptive Antennen bis 6 Gigahertz (GHz) erarbeitet und am 18. Februar 2020 veröffentlicht hat (vgl. Erläuterungen zur Messmethode für adaptive Antennen des BAFU vom 30. Juni 2020, abrufbar unter www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/elektrosmog/fachinformationen/massnahmen-elektrosmog/mobilfunk--vollzugshilfen-zur-nisv.html#-815252561). Damit ist eine Messung grundsätzlich möglich. Mit dem Hinweis auf fehlende Kontrollmöglichkeiten kann die Sistierung des Verfahren somit ebenfalls nicht begründet werden.

4.2 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegen folglich keine gewichtigen Gründe für eine Sistierung des Baubewilligungsverfahrens vor. Zu berücksichtigen sind sodann das berechtige private und rechtliche Interesse der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Konzession der entsprechenden Mobilfunkfrequenzen sowie das öffentliche Interesse der Bevölkerung an einer zuverlässigen und erschwinglichen Grundversorgung mit Fernmeldediensten (vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. a des eidgenössischen Fernmeldegesetzes [SR 784.10; abgekürzt FMG]).

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine Sistierung des fraglichen Baubewilligungsverfahrens für den Neubau einer Mobilfunkanlage nicht gerechtfertigt ist und eine Rechtsverweigerung darstellt. Die

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Rechtsverweigerungsbeschwerde ist damit im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, für eine unverzügliche Behandlung des Baugesuchs zu sorgen.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

6.2 Der von der Beschwerdeführerin am 13. Juli 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– ist zurückzuerstatten.

7. Die Beschwerdeführerin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Verfahren betreffend Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungsbeschwerden werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO; vgl. dazu und zum Folgenden: VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Baudepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. auch hierzu VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 5, insbesondere Erw. 5.1 mit Hinweisen).

7.2 Die Beschwerdefüherin obsiegt mit ihren Anträgen. Sie ist vorliegend durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten und der Aufwand für das Rekursverfahren übersteigt das übliche Mass nicht. Sodann

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fehlt es vorliegend an einer Begründung, weshalb gleichwohl ersatzfähige Kosten entstanden sind. Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdeführerin vorliegend keinen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Ihr Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist abzuweisen.