BDE 2020 Nr. 126

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Die Rekurrentinnen machen geltend, vorliegend seien ergänzend zu den besV des Überbauungsplans die Bestimmungen des Baugesetzes (nGS8, 134; abgekürzt BauG) und des BauR 2011 anwendbar und nicht die Bestimmungen des PBG sowie des BauR 2019. Das fragliche Bauvorhaben im Plangebiet sei bis zu einer entsprechenden Anpassung nach dem im Zeitpunkt des Erlasses des Überbauungsplans gültigen Recht zu beurteilen. Vorab sind deshalb die Auswirkungen der Gesamtrevision von Baugesetz und BauR auf den rechtskräftigen Überbauungsplan zu klären.

2.1 Der vorliegende Überbauungsplan verweist in Art. 1 besV (Geltungsbereich) auf die Vorschriften des BauG sowie des Baureglements der Gemeinde X.___ (BauR). Er bezweckt hauptsächlich eine gute Einordung von Wohnbauten in die Umgebung, unter Berücksichtigung der steilen Hanglage, die Sicherstellung einer baulichen Qualität sowie zweckmässige Vorschriften in Abweichung zur Regelbauweise (Art. 2 besV). Die entsprechenden Abweichungen betreffen insbesondere die Zulässigkeit von Ausnützungstransfers innerhalb des Planperimeters (Art. 5 besV), erhöhte Gestaltungsanforderungen mit Längenvorgabe, Vorgabe für das Untergeschoss und Abgrabungen (Art. 6 besV) sowie die Dachgestaltung (Art. 7 besV). Daneben werden die Erschliessung (Art. 10 bis 12 besV), die Umgebung (Art. 13 bis 15)

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sowie die Geltungsdauer (Art. 16 besV) geregelt. Der vorliegende Überbauungsplan enthält somit hauptsächlich Vorschriften, welche die besondere Bauweise regeln und auf die konkrete Lage und Grösse des Plangebiets Bezug nehmen.

2.2 Die bestehenden altrechtlichen Sondernutzungspläne orientieren sich zwangsläufig am BauG sowie den darauf basierenden kommunalen Bauordnungen und können entsprechend (noch) nicht auf das PBG abgestimmt sein. Die Übergangsbestimmungen zum PBG enthalten keine spezifischen Vorschriften, wonach Sondernutzungspläne innert einer Übergangsfrist an das neue Recht anzupassen wären (vgl. demgegenüber Art. 141 Abs. 2 BauG, welcher eine Frist zur Anpassung innert fünf Jahren vorsah). Daraus folgt, dass bestehende Sondernutzungspläne auch nach der Aufhebung des BauG und dem Inkrafttreten des PBG unverändert weitergelten und nicht an das neue Recht angepasst werden müssen. Eine automatische Ausserkraftsetzung widersprechender bzw. mit dem neuen Recht nicht vereinbarer Sondernutzungspläne oder eine zwingende Anpassung an das neue Recht sind nicht vorgesehen, weshalb das alte Recht grundsätzlich weitergilt. Gemäss Art. 175a Bst. c PBG bleiben die Bestimmungen des Baugesetzes vom 6. Juni 1972 in der Fassung vor Vollzugsbeginn des PBG sachgemäss anwendbar, soweit sie als Rechtsgrundlage für Sondernutzungspläne dienen, die unter Geltung des Baugesetzes vom 6. Juni 1972 erlassen und nicht an das PBG angepasst worden sind. Durch diese nachträglich eingeführte Bestimmung wird folglich der vorerwähnte Grundsatz präzisiert, wonach mangels einer Anpassungspflicht die altrechtlichen Sondernutzungspläne weitergelten und insoweit das alte Baugesetz (selbstverständlich) anwendbar bleibt (Botschaft und Entwurf zum I. Nachtrag zum PBG vom 10. Dezember 2019, S. 8, veröffentlicht im kantonalen Amtsblatt am 18. Dezember 2019). Das neue Recht (PBG und darauf basierendes BauR) könnte ergänzend zu den besV eines Sondernutzungsplans nur Anwendung finden, wenn es uneingeschränkt mit den Vorschriften des Sondernutzungsplans vereinbar wäre. Dies ist grundsätzlich wohl nur bei reinen Baulinienplänen denkbar, nicht aber bei Überbauungs- und Gestaltungsplänen, welche teilweise altes, mit dem PBG nicht vereinbares Recht enthalten. Entsprechende Baugesuche in einem Gebiet mit bestehendem Überbauungsplan sind somit im Grundsatz nach dem BauG sowie dem darauf basierenden kommunalen BauR zu beurteilen (vgl. Kreisschreiben "Übergangsrechtliche Bestimmungen im Planungs- und Baugesetz (PBG) des Baudepartementes vom 8. März

2017, Ziff. 6, S. 11 f.; abrufbar unter www.sg.ch/recht/planungs-bauumweltrecht/Planungs_und_Baugesetz/Kreisschreiben.html). Vorbehalten bleibt eine bewusste Anpassung entsprechender Sondernutzungspläne an das neue Recht im Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (SR 700; abgekürzt RPG). Nachfolgend bleiben die konkreten Verweise und Bestimmungen in den besV des fraglichen Überbauungsplans zu prüfen.

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3. Vorinstanz und Rekursgegnerinnen machen geltend, insbesondere Art. 1 besV des Überbauungsplans weise einen üblichen dynamischen Verweis auf das aktuell gültige Recht auf. Es fehle zudem an einer konkreten Bestimmung, wonach das alte Recht weitergelten soll. Einzig die in den besV ausdrücklich geregelten Abweichungen von der Grundordnung seien weiterhin zu beachten.

3.1 Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Bereits der Wortlaut von Art. 1 besV weist ergänzend auf die Bestimmungen des kantonalen Baugesetzes (BauG) hin. Auch wenn ein konkretes Erlassdatum beim BauR fehlt, muss es sich dabei letztlich um diejenige Fassung handeln, welche auf den kantonalen Vorgaben gemäss BauG beruht. Es würde zudem Sinn und Zweck eines Sondernutzungsplans als einheitlicher Sonderbauordnung widersprechen, wenn bei einer Totalrevision der gesetzlichen Grundlagen von einem dynamischen Verweis ausgegangen würde, weil dies zu einer unzulässigen Vermischung von grundsätzlichen Regelungen in einem abgegrenzten und einheitlich geregelten Baubereich führen würde. Hinzu kommt, dass die Rekurrentinnnen zu Recht darauf hinweisen, dass bei einer Anwendung des neuen Rechts insbesondere der Zweck einer guten Einordnung in die Umgebung sowie die Festlegung zweckmässiger besV in Abweichung von der Regelbauweise gemäss Art. 3 besV nicht mehr in einer konsistenten Art und Weise sichergestellt werden könnte. In diesem Zusammenhang von Bedeutung ist zudem, dass sich das Baugrundstück gemäss Festlegungen im Baubereich C für Ein-, Doppel- und Mehrfamilienhäuser (Wohnzone W2) befindet und gemäss Art. 4 Abs. 5 besV ergänzend die Bestimmungen der Wohnzone W2 des Baureglements der Gemeinde X.___ gelten. Da es die Wohnzone W2 im BauR 2019 allerdings gar nicht mehr gibt, kann vorliegend ohnehin nur die Wohnzone W2 des BauR 2011 gemeint sein und entsprechend zur Anwendung gelangen. Zudem zeigt ein Vergleich der Regelbauvorschriften von BauR 2011 und BauR 2019, dass zwar insbesondere die reinen Höhenangaben übereinstimmen, aber namentlich die für die Massstäblichkeit und Einfügung (vgl. Art. 6 besV) wesentliche Ausnützungsziffer ersatzlos aufgehoben wurde und allseits bloss ein Grenzabstand von 4 m gelten soll. Zudem ergeben sich insbesondere Abweichungen bezüglich Niveaupunkt sowie durch den Wegfall der Geschossigkeit (vgl. Tabelle zu Art. 9 BauR 2011 und Art. 17 i.V.m. Anang 1 BauR 2019 sowie die entsprechenden Bestimmungen im PBG). Aufgrund der Totalrevision könnte nun im Überbauungsplangebiet plötzlich bedeutend mehr Volumen realisiert werden (vgl. für die Auswirkungen des Minimalmodells PBG die Präsentation VSGP anlässlich des 2. Schulungstages PBG vom 30. Mai 2017, abrufbar unter

www.netzsg.ch/?lid=1#!156). Vor diesem Hintergrund bringen die Rekurrentinnen zu Recht vor, dass bei einer automatischen Anwendung der neuen Bestimmungen der Zweck (Art. 3 besV) sowie die Gestaltung (Art. 6 besV) gemäss Überbauungsplan vereitelt würden. Im Übrigen deuten auch die statischen Verweise in der Zweckbestimmung (Art. 3 besV) sowie bezüglich Festlegung der Anzahl Abstell- bzw. Ein-

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stellplätze (Art. 11 Abs. 1 besV) darauf hin, dass insgesamt bei Abweichungen auf die Bestimmungen des BauR 2011 abzustellen ist. Schliesslich zeigt auch die Befristung gemäss Art. 16 besV, dass eine einheitliche Überbauung des Plangebiets angestrebt wird. Somit ist bei dieser Ausgangslage im Grundsatz von einer statischen Verweisung und Weitergeltung der im Zeitpunkt des Erlasses des Überbauungsplans gültigen Grundlagen auszugehen. Im Gegensatz zur Ansicht der Rekursgegnerinnen ist dafür – insbesondere mit Blick auf die Ausführungen in Erw. 2 – keine ausdrückliche Bestimmung notwendig, wonach die alten Vorschriften bei einer Totalrevision weitergelten sollen. Im Gegenteil wurde mit Art. 175a Bst. c PBG verbindlich festgelegt, dass das BauG anwendbar bleibe. Darüber hinaus würde eine Durchmischung von Vorschriften des BauG und PBG sowie der entsprechenden Baureglemente vorliegend – auch unabhängig vom konkreten Bauvorhaben – Sinn und Zweck des Überbauungsplans widersprechen und diesen allenfalls gar verunmöglichen. Bei diesem Ausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen zu den umstrittenen PBG-Bestimmungen einzugehen, weil diese vorliegend ohnehin keine Anwendung finden. Im Übrigen ist unbestritten, dass das Bauvorhaben die Vorschriften des BauG sowie des BauR 2011 nicht einhält.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass auf das fragliche Bauvorhaben im Überbauungsplangebiet ergänzend auf die Bestimmungen gemäss BauG und BauR 2011 abzustellen gewesen wäre. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 30. Juli 2020 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten den Rekursgegnerinnen unter solidarischer Haftung zu überbinden.

5.2 Der von der A.___ am 28. August 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Die Rekurrentinnen und die Rekursgegnerinnen stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen

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Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Die Rekurrentinnen obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von den Rekursgegnerinnnen zu gleichen Teilen zu bezahlen.

Weil die zu entschädigende B.___ selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194).

Da zudem kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO auch bezüglich der A.___ nicht zum Honorar hinzugerechnet.

6.3 Da die Rekursgegnerinnen mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.