BDE 2021 Nr. 48

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 15. Oktober 2020. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Der Rekurrent beantragt die Durchführung eines Augenscheins. Sofern kein Augenschein durchgeführt werde, sei eine persönliche Anhörung nach Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt EMRK) durchzuführen.

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 48/2021), Seite 5/13

3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine besonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten angebotenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsachen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient der unmittelbaren Wahrnehmung von (in der Regel streitigen) Tatsachen und/oder dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Ergibt sich eine Tatsache zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augenschein überprüft zu werden. Dies gilt auch für unbestrittene Behauptungen, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten erscheint (B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12 N 50; CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966). Die tatsächlichen (örtlichen) Verhältnisse ergeben sich im vorliegenden Fall hinreichend aus den Verfahrensakten, weshalb auf einen Augenschein zu verzichten ist. Der entsprechende Antrag ist daher abzuweisen.

3.2 Ebenfalls abzulehnen ist der Antrag auf persönliche Anhörung des Rekurrenten nach Art. 6 EMRK. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhendem Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Die Verfahrensgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt demnach nur für Verfahren vor verwaltungsunabhängigen Justizbehörden, d.h. vor dem Verwaltungsgericht und der Verwaltungsrekurskommission G. STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich/St.Gallen 2014, Art. 29 N 46). Mangels Anwendbarkeit der vorgenannten Bestimmung im Rekursverfahren vor dem Baudepartement ist der Antrag des Rekurrenten nach einer persönlichen Anhörung abzulehnen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Rekurrent im Rekursverfahren umfassend Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme erhalten und diese auch mehrfach genutzt hat. Zudem macht der Rekurrent nicht geltend, inwiefern eine persönliche Anhörung vorliegend notwendig wäre.

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4. Der Rekurrent beantragt im Weiteren die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels sowie die Gewährung der Einsicht in die Rekursakten.

Das Baudepartement stellte am 18. März 2021 dem Rekurrenten das gesamte Rekursdossier zur Einsicht und allfälligen Stellungnahme zu. Auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels wurde verzichtet. Die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels liegt grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Rekursinstanz. Selbstredend war es dem Rekurrenten unbenommen, sich im Rahmen des Replikrechts zu den erhaltenen Stellungnahmen und Rekurs- bzw. Vorakten zu äussern. Von diesem Recht hat der Rekurrent mit Schreiben vom 6. April 2021 und 20. Mai 2021 auch Gebrauch gemacht, womit das Replikrecht auch ohne Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels gewahrt ist.

5. Der Rekurrent rügt eine Verletzung des Willkürverbots und des Gleichbehandlungsgebots, weil die Baugesuche des Rekurrenten im Vergleich zum vorliegenden unterschiedlich behandelt würden und bringt sein Baugesuch betreffend Aufzucht- und Erntezelt als Referenz vor.

5.1 Aus dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Rechtsgleichheitsgebot lässt sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten (BGE 132 II 485 Erw. 8.6), es sei denn, es liege eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vor und die Behörde gebe zu erkennen, sie gedenke auch in Zukunft nicht, von der rechtswidrigen Praxis abzuweichen (BGE 136 I 65 Erw. 5.6 mit Hinweisen). Da indessen das Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung verlangt, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (BGE 131 I 91 Erw. 3.4), kann ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht von vornherein nur bestehen, wenn die Unterschiede in den Sachverhalten keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (BDE Nr. 42/2020 vom 12. Mai 2020 Erw. 4.3).

5.2 Mit dem Rechtsgleichheitsgebot eng verbunden ist das in Art. 9 BV verankerte Willkürverbot. Nach diesem hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (u.a. Urteil des Bundesgerichtes 1C_348/2019 vom 27. April 2020 Erw. 1.2; BGE 140 III 167 Erw. 2.1; 144 I 113 Erw. 7.1; je mit Hinweisen).

5.3 Das erwähnte Baugesuch des Rekurrenten betreffend Neubau eines Aufzucht- und Erntezelts auf Grundstück Nr. 003 lässt sich in

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keinster Weise mit dem vorliegenden Baugesuch vergleichen. Bei seinem Baugesuch handelte es sich um eine innere Aufstockung, die nur im Zusammenhang mit einer bestehenden bodenabhängigen Bewirtschaftung beurteilt werden konnte. Da der Rekurrent zwar gemäss eigenen Angaben in seiner Rechtsverweigerungsbeschwerde (Verfahren Nr. 21-5901) am 31. Mai 2021 bei der Vorinstanz ein nachträgliches Baugesuch für die Umnutzung der Scheune eingereicht hat, war zum Zeitpunkt des Entscheids der Vorinstanz betreffend Neubau eines Aufzucht- und Erntezelts offen, ob für die bereits erfolgte Umnutzung eine Bewilligung erteilt werden konnte. Deshalb konnte für das genannte Aufzucht- und Erntezelt noch kein Gesamtentscheid erlassen werden, weil dieser nur in Zusammenhang mit der Beurteilung der bodenabhängigen Produktion (Freilandproduktion) auf der landwirtschaftlichen Nutzfläche und der bodenunabhängigen Produktion (Aufzucht im geschützten Rahmen im Zelt bzw. in den vorhandenen Ökonomiegebäuden) ergehen kann (BDE Nr. 120/2020 vom 9. Dezember 2020). Beim Baugesuch der Rekursgegner handelt es sich dagegen nicht um eine innere Aufstockung, sondern um eine Anlage in der Gestalt einer 1,2 m hohen Umzäunung ihres 1'863 m2 grossen Grundstücks auf der Nord- und Ostseite auf einer Länge von rund 55 m im Weiler N.___ in der Grünzone Gärten. Eine sachliche Unterscheidung war daher angezeigt und keineswegs willkürlich. Die Rüge des Rekurrenten geht daher fehl.

5.4 Nicht nur materiell war eine unterschiedliche Beurteilung gerechtfertigt, sondern auch formell. Dass eine Umnutzung der Scheune – ursprünglich bewilligt als Futtertenne im Rahmen einer Milchwirtschaft – zu einer Hanfproduktion weiterreichende Auswirkungen auf die Umwelt hat wie die Erstellung eines blossen Zauns ist offensichtlich. Wie der damalige Augenschein im Rekursverfahren Nr. 18-7477 zeigte, war ein Raum für eine energieintensive Aufzucht von Hanfpflanzen geschaffen worden. Nebst baulichen Änderungen wurde der Einbau von 24 Natriumdampflampen für Wärme und Licht vorgenommen. Die Umnutzung selber war mit typischen Hanf-Geruchsimmissionen sowohl auf dem Feld, insbesondere zur Blütezeit und bei der Ernte, aber auch bei der Trocknung in den Hallen – und die offenbar bereits zu Immissionsklagen geführt haben – verbunden (vgl. BDE Nr. 104/2020 vom 3. November 2020 Erw. 4.2). Dass diese Umnutzung mit baulichen Änderungen ein grösseres Mass an die Qualität und den Umfang von Baugesuchsunterlagen als an diejenigen für die Erstellung eines Maschendrahtzauns stellt, liegt auf der Hand.

5.5 Der Rekurrent beanstandet zudem, dass die streitige Baubewilligung nur unter den gleichen Bedingungen und Auflagen erteilt werden könne wie jene, die für den Rekurrenten als produzierenden Landwirt verfügt worden seien.

5.5.1 Das besagte Baugesuch des Rekurrenten sah auf den Grundstücken Nrn. 005, 006 und 007 eine Zaunanlage bestehend aus einem Drahtgeflecht von 1,8 m Höhe und auf einer gesamten Länge von 1,6 km vor. Das Drahtgeflecht mit Drahtabständen von max. 0,25 m

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wurde von massiven Holzpfählen im Abstand von 4 bis 7 m gehalten. Sämtliche Grundstücke lagen gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z.___ vom 23. Juni 1993 in der Landwirtschaftszone ausserhalb des Siedlungsgebiets N.___. Da es sich bei den Baustandorten um einen wildsensiblen Standort handelte, war auf eine permanente Einzäunung zu verzichten, da die Nutzfläche nur zeitweise vor Wildschäden geschützt werden musste, und der Lebensraum dadurch unnötig beeinträchtigt worden wäre. Das Amt für Natur, Jagd und Fischerei führte dazu aus, dass die Funktion des Standorts als Schongebiet für wildlebende Tiere, der Vernetzungsfunktion sowie der Verlängerung des Wildtierkorridors WKT SG 24 durch die Erstellung weiterer Zaunanlagen erheblich beeinträchtigt würde (vgl. Raumplanungsrechtliche Teilverfügung des AREG vom 20. März 2020 i.S. A.___ betreffend Erstellung Wildschutzzaun, Anpassung Nutzung Remise). Beim vorliegenden Baugesuch geht es hingegen um einen 1,2 m hohen Maschendrahtzaun auf einer Gesamtlänge von rund 55 m entlang einer Grundstücksgrenze in der Grünzone Gärten als Bestandteil der Weilerzone N.___. Auf der gegenüberliegenden Seite der G.___ Strasse (Gemeindestrasse 2. Klasse) beginnt zwar bereits die Landwirtschaftszone, die in diesem Bereich aber mit einem landwirtschaftlichen Betrieb mit Wohnhaus überbaut ist. Das Bauvorhaben liegt in der Weilerzone am Rand des Siedlungsgebiets und tangiert keine der oben aufgeführten Funktionen für wildlebende Tiere. Die Ausgangslage ist völlig verschieden und rechtfertigt daher auch eine andere Beurteilung. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung des Rekurrenten geht daher fehl.

5.5.2 Im Übrigen wurden auch vom Rekurrenten damals lediglich Situationspläne 1:500, die den Verlauf der Wildschutzzäune aufzeigten, Angaben über Höhe und Materialisierung und eine Begründung für die Erstellung eingereicht bzw. nachgereicht. Es wurden daher auch keine im Vergleich zum vorliegenden Baugesuch erhöhten Anforderungen an die Baugesuchsunterlagen gestellt.

6. Der Rekurrent macht im Weiteren geltend, dass das Aufstellen eines Zauns weder zonenkonform noch standortgebunden sei.

6.1 Die geplante Zaunanlage befindet sich gemäss Teilzonenplan N.___ in der Grünzone Gärten (GG). Gemäss aufgehobenem Baugesetz, das bis 30. September 2017 in Kraft war und auf welches sich die Zonenbezeichnung bezieht, werden in Art. 17 BauG Grünzonen wie folgt umschrieben: Grünzonen umfassen Gebiete, die nicht überbaut werden dürfen (Abs. 1). Sie dienen der Freihaltung von Flächen vor der Überbauung, insbesondere zwecks Gliederung des Siedlungsgebiets (Bst. a), der Erhaltung und Schaffung von Sport-, Park- und Erholungsanlagen (Bst. b); der Erhaltung von Schutzgegenständen nach Art. 98 BauG (Bst. c) und zur Sicherung von Grundwasserschutzzonen und Grundwasserschutzarealen (Bst. d).

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Die in Art. 17 BauG geregelte Grünzone kann unterschiedlichen Zwecken dienen. Da diese sich teilweise sogar gegenseitig ausschliessen, sind die Fragen, ob ein konkretes Vorhaben in einer Grünzone realisiert werden kann, oftmals nicht einfach zu beantworten. Aus Art. 17 Abs. 1 BauG, der ausdrücklich bestimmt, dass Gebiete in Grünzonen nicht überbaut werden dürfen, ergibt sich, dass Grünzonen nicht für die eigentliche Siedlungstätigkeit zur Verfügung stehen. Im kantonalen Recht sind sie im Grundsatz als Bauverbotszonen ausgestaltet. Nur im Rahmen der näher umschriebenen Zonenzwecke sind mit diesen vereinbare Bauten und Anlagen zulässig. Die Bautätigkeit beschränkt sich allerdings regelmässig auf eine notwendige Begleiterscheinung von nicht auf Siedlung ausgerichteten Nutzungszwecken. Die Erteilung einer Baubewilligung setzt nach Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes über die Raumplanung (SR 700; abgekürzt RPG) allgemein voraus, dass die Baute oder Anlage dem Zweck der Nutzungszone entspricht. Das Bauwerk muss zonenkonform sein. Dafür genügt es nicht, dass Bauten und Anlagen dem Zonenzweck lediglich nicht entgegenstehen, die zonengerechte Nutzung somit nicht beeinträchtigen. Zonenkonformität im Sinn des Bundesgesetzes setzt vielmehr einen funktionalen Zusammenhang zwischen dem Bauvorhaben und dem in der betroffenen Grünzone massgeblichen Zonenzweck voraus. An die von Art. 17 Abs. 1 BauG vorgegebene Umschreibung der Zonenzwecke und damit an die Beurteilung der Zonenkonformität sind die Gemeinden gebunden. Sie können in ihren kommunalen Baureglementen daher höchstens ergänzende Regelbauvorschriften erlassen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2002/II/13).

6.2 Der Teil des Grundstücks Nr. 001, der in der Grünzone liegt, grenzt im Süden gegen die Weilerzone und gegen Norden und Osten an die N.___strasse (Gemeindestrasse 2. und 3. Klasse), bevor die angrenzenden Grundstücke in der Landwirtschaftszone liegen.

Das Baureglement der Gemeinde Z.___ vom 20. Oktober 2009 (BauR) hat bezüglich Grünzone Gärten keine explizite Bestimmung. Die Tabelle in Art. 24 BauR führt lediglich eine Bestimmung über die Grünzone Sport und Freizeit auf. Konkrete Ausführungen, was baulich in der Grünzone Gärten möglich wäre, fehlen. Wie das AREG in seiner raumplanungsrechtlichen Teilverfügung vom 16. September 2020 zu Recht ausführt, stellt der nördliche Teil des Grundstücks Nr. 001 die Gartenanlage der bestehenden Wohnbaute dar und gliedert die Weilerzone. Was baulich in derartigen Zonen möglich wäre, kann davon abgeleitet werden, dass der besagte Grundstücksteil an die mit dem Wohnhaus des Rekursgegners überbaute Weilerzone angrenzt. In Art. 26 ff. BauR finden sich Bestimmungen über die Weilerzone. Nach Art. 28 BauR haben Bauten und Anlagen und deren Umgebung erhöhten Anforderungen in Bezug auf die Einpassung ins charakteristische Ortsbild zu genügen (Abs. 1). Freiräume, Vorgärten und Bepflanzungen, die das Ortsbild prägen, sind zu erhalten und soweit möglich zu ergänzen (Abs. 2). Um-, An- und Neubauten sind in Lage, Stellung und Kuben auf den Charakter des Weilers abzustimmen. Die Ausgestal-

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tung, die Materialisierung und die Farbgebung der Fassaden und Dächer hat sich der herkömmlichen Bauweise anzupassen (Abs. 3). Bei der geplanten Zaunanlage handelt es sich um eine oberirdisch in Erscheinung tretende Anlage, die gemäss Rekursgegner dem Schutz ihres Kleinkindes und Hundes dient, damit sie nicht auf die mit Traktoren und Autos befahrene, angrenzende Strasse springen. Ausserdem soll der Zaun erstellt werden, damit Füchse und Dachse vom Grundstück ferngehalten werden, die einerseits Löcher graben und sich anderseits auf dem Grundstück versäubern. Es ist daher nachvollziehbar, dass die Rekursgegner die bereits bewilligte Nachbaranlage aus den oben genannten Gründen auf ihrem Grundstück entlang weiterführen möchten. Der Garten, der eindeutig dem Wohnhaus bzw. dessen Wohnnutzung zugeordnet werden kann, soll auch als zur Wohnnutzung gehörenden Fläche benutzt werden können. Aufgrund der besonderen Lage – zwar ausserhalb des Siedlungsgebiets von Z.___, aber im Weiler N.___ – ist die Erstellung eines Zauns der Strasse entlang nachvollziehbar und gerechtfertigt. Der angemessen dimensionierte Zaun, der die siedlungsgliedernde Funktion der Grünzone bestehen lässt, entspricht dem Zweck der Nutzungszone. Der Grundsatz nach Art. 28 Abs. 2 BauR, wonach die Vorgärten zu erhalten sind, wird beachtet. Die bisherige Praxis der Vorinstanz, die auf dem im Westen angrenzenden Grundstück Nr. 002 mit Baubewilligung vom 15. Juni 2017 eine gleichartige Zaunanlage bewilligte, erscheint unter Berücksichtigung der innerhalb der Grünzone Gärten zulässigen Bauten und Anlagen als zonenkonform.

7. Der Rekurrent rügt, dass für zonenfremde Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone keine Baubewilligung erteilt werden dürfe, bevor nicht der Ist-Zustand überprüft worden sei. In den Vorakten seien keinerlei Akten über die heute auf dem Baugrundstück bereits bestehenden Bauten und Anlagen vorhanden.

Da es sich beim streitigen Maschendrahtzaun um eine in der Grünzone Gärten zonenkonforme Anlage handelt, erübrigt sich die Überprüfung des Ist-Zustands und ob der heutige Zustand den bewilligten Plänen entspricht.

8. Zusammenfassend ergibt sich, dass der streitige Maschendrahtzaun zonenkonform und bewilligungsfähig ist. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

9.

9.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.

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9.2 Der vom Rekurrenten am 17. November 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.

10. Rekurrent und Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

10.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

10.2 Da der Rekurrent mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.

10.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.