BUDE 2021 Nr. 067

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Es ist unbestritten, dass die geplante Stützmauer den erforderlichen Grenzabstand von 0,5 m einhält (Art. 8 des gültigen Baureglements der Politischen Gemeinde Z.___ vom 27. November 2015 [abgekürzt BauR]). Strittig ist hingegen, ob die Stützmauer der Gestaltungsvorschrift von Art. 97 Abs. 2 Satz 1 PBG – wonach Aufschüttungen dem massgebenden Terrain anzupassen sind – unterliegt. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 6. April 2021. Mithin sind grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Bau- und Umweltdepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Gemäss "Überblick über die Anwendbarkeit der Bestimmungen des PBG" zum Kreisschreiben, handelt es sich bei Art. 97 PBG um eine nicht direkt anwendbare Bestimmung.

2.1 Der Rekurrent rügt, dass Art. 97 Abs. 2 Satz 1 PBG entgegen der Ansicht der Vorinstanz direkt anwendbar sei. Ob die Bestimmung direkt anwendbar sei oder zuerst im kommunalen Recht umgesetzt werden müsse, ergebe sich nicht aus dem Kreisschreiben, stelle dieses doch bloss eine Vollzugshilfe dar. In erster Linie sei auf den Gesetzestext abzustellen. Vorliegend gehe es lediglich um die Anwendung des ersten Satzes von Art. 97 Abs. 2 PBG: "Aufschüttungen werden dem massgebenden Terrain angepasst". Im Gegensatz zu den übrigen Bestimmungen von Art. 97 PBG sei dieser Satz direkt anwendbar. Eine Umsetzung im kommunalen Recht sei weder nötig noch möglich.

2.2 Die Bestimmung von Art. 97 PBG lautet wie folgt:

Art. 97 Terrainveränderungen

1 Abgrabungen sind höchstens bis zum zulässigen Mass

unter das massgebende Terrain erlaubt. Ausgenommen sind Haus- und Kellerzugänge, Gartenausgänge sowie Zufahrten.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 67/2021), Seite 4/11

2 Aufschüttungen werden dem massgebenden Terrain

angepasst. Stützmauern und Böschungen weisen einen Abstand zur Grenze auf.

3 Die politische Gemeinde legt im kommunalen

Nutzungsplan die zulässigen Masse und den Grenzabstand von Stützmauern und Böschungen fest.

4 Mit schriftlicher Zustimmung der Eigentümerin oder des

Eigentümers des benachbarten Grundstücks können Stützmauern und Böschungen bis an die Grenze gestellt werden.

Für Anlagen – wie sie Terrainveränderungen samt Stützmauern darstellen – enthielt das BauG keine Regelungen (GVP 1999 Nr. 19). Art. 97 PBG regelt daher neu Terrainveränderungen, einerseits in der Form von Abgrabungen, anderseits in der Form von Aufschüttungen mit Stützmauern oder Böschungen (VerwGE B 2020/65 vom 28. April 2021 Erw. 4.2.1). Die Regelung von Art. 97 PBG bezweckt eine gewisse Vereinheitlichung der zahlreichen unterschiedlichen Abgrabungs- und Aufschüttungsvorschriften in den bestehenden kommunalen Baureglementen. Es ist jedoch weiterhin Sache der politischen Gemeinden, im kommunalen Nutzungsplan das höchstens zulässige Abgrabungsmass und den Grenzabstand von Stützmauern und Böschungen festzulegen, wobei je nach Zonenarten oder bestimmten Teilen des Gebiets unterschiedliche Masse festgelegt werden können (Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum PBG, in: ABl 2015, S. 2488). Neu ist auch die Bestimmung von Art. 97 Abs. 2 PBG, wonach Aufschüttungen dem massgebenden Terrain angepasst werden müssen. Dabei handelt es sich um eine kantonalrechtliche Gestaltungsvorschrift, welche für das ganze Gemeindegebiet gilt und über das Verunstaltungsverbot (Art. 99 PBG) hinausgeht. Die Gemeinde darf bzw. muss nach Abs. 3 im kommunalen Nutzungsplan nur das Mass für Abgrabungen (Abs. 1) und den Abstand von Stützmauern sowie Böschungen zur Grenze (Abs. 2 Satz 2) festlegen. Für Aufschüttungen (Abs. 2 Satz 1) dürfen dagegen im Nutzungsplan keine Masse festgelegt werden. Eine andere Auslegung hätte zur Folge, dass das PBG zu einer Verschärfung gegenüber dem BauG führen würde, was nicht Wille des Gesetzgebers war (Handbuch der Rechtsabteilung des Bau- und Umweltdepartementes zum neuen Planungs- und Baugesetz, S. 108, Stand 8. Februar 2021, abrufbar unter <www.sg.ch>, Rubriken "Recht", "Planungs-, Bau- und Umweltrecht", "Planungs- und Baugesetz", "Handbuch PBG").

2.3 Weil zumindest die Anwendung von Art. 97 Abs. 1 bis 3 PBG die Festlegung von Massen voraussetzt, wurde die Bestimmung im "Überblick über die Anwendbarkeit der Bestimmungen des PBG" gemäss Kreisschreiben vom 8. März 2017 als Ganzes für nicht direkt anwendbar erklärt. Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden, regelt doch Art. 97 PBG Terrainveränderungen in einer im Vergleich zum BauG neuen Art und Weise und bildet daher in sich eine Einheit. Unter dem

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 67/2021), Seite 5/11

BauG bestand keine kantonale Pflicht zur Festlegung von Grenzabständen für Aufschüttungen. Entsprechend sind Aufschüttungen in den kommunalen Baureglementen auch sehr unterschiedlich geregelt. Bevor die neue Bestimmung, wonach Aufschüttungen dem massgebenden Terrain anzupassen sind, angewendet werden kann, muss den Gemeinden die Möglichkeit eingeräumt werden, ihre bisherigen Abstandsvorschriften – sofern solche denn überhaupt bestehen – zu überarbeiten. Richtigerweise hat daher auch das Verwaltungsgericht im Urteil B 2020/65 vom 28. April 2021 in Erw. 4.2.1. die direkte Anwendbarkeit von Art. 97 Abs. 2 PBG ausdrücklich verneint. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.

3.

3.1 Wie dargelegt hat die Vorinstanz zu Recht die direkte Anwendung von Art. 97 Abs. 2 PBG verneint. Stattdessen hat sie grundsätzlich auf den bisherigen Art. 11 Abs. 1 BauR abgestellt:

Art. 11 Terrainveränderungen

1 Bauten und Anlagen sind auf das natürliche Terrain

auszurichten. Terrainveränderungen, insbesondere Aufschüttungen, Stützmauern und Abgrabungen, sind ansprechend zu gestalten und haben sich dem bestehenden Terrainverlauf gut anzupassen.

[…]

Weil es sich bei der Bestimmung aber um eine, das ganze Gemeindegebiet umfassende, kommunale Gestaltungsvorschrift handelt, kommt dieser keine über das Verunstaltungsverbot (Art. 99 PBG) hinausgehende Bedeutung zu (W. RITTER in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 99 N 6; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2007/IV/34). Zu Recht hat die Vorinstanz daher das Vorhaben unter dem Gesichtspunkt der Verunstaltung geprüft.

3.2 Art. 99 Abs. 1 PBG, welcher inhaltlich im Wesentlichen mit Art. 93 BauG übereinstimmt, verbietet die Erstellung von Bauten und Anlagen, die das Orts- und Landschaftsbild verunstalten oder Baudenkmäler beeinträchtigen. Im Unterschied zu positiven Bauästhetikvorschriften (Gestaltungs- oder Einfügungsvorschriften) verbietet das Verunstaltungsverbot nur erheblich störende Wirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild in dem Sinn, dass nur etwas qualifiziert Unschönes verhindert werden soll. Eine bauliche Gestaltung darf wegen Verunstaltung nur abgelehnt werden, wenn sie nach Massstäben, die "in Anschauungen von einer gewissen Verbreitung und Allgemeingültigkeit gefunden werden", als erheblich störend zu bezeichnen ist. Dabei ist nicht das Bauvorhaben isoliert zu betrachten, sondern in Bezug zu seiner baulichen und landschaftlichen Umgebung zu setzen (VerwGE B 2020/42 vom 5. September 2020 Erw. 2.1).

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 67/2021), Seite 6/11

3.3 Im angefochtenen Beschluss hielt die Vorinstanz fest, dass sich das Vorhaben weder in einem Ortsbildschutzgebiet befinde, noch handle es sich bei den Gebäuden um Einzelschutzobjekte. Ein ortsbaulicher Stellenwert oder eine historische Bedeutung der Bauten bzw. der Umgebung sei nicht gegeben. Hinzu komme, dass in der näheren Umgebung aufgrund des abfallenden Baugebiets mehrere steile Böschungen und Stützmauern anzutreffen seien. Vor diesem Hintergrund könne beim geplante Vorhaben nicht von einer Verunstaltung die Rede sein. Inwiefern diese Einschätzung der Vorinstanz unzutreffend sei, macht der Rekurrent nicht geltend und ist auch – wie sich am Augenschein bestätigt hat – nicht ersichtlich. Dies umso mehr als der Vorinstanz aufgrund der Gemeindeautonomie in Bezug auf die Verunstaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt. Auch diesbezüglich ist der vorinstanzliche Beschluss nicht zu beanstanden.

4. Weiter wirft der Rekurrent den Rekursgegnern treuwidriges Verhalten vor. Indem die Rekursgegner im Baubewilligungsverfahren betreffend dem Bau des Einfamilienhauses im Jahr 2017 die Höhe der Stützmauer beschränkt hätten, habe der Rekurrent seine damalige Einsprache zurückgezogen und den Rekursgegnern das Durchleitungsrecht gewährt. Es Verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, sich mit Nachbarn zu einigen und dann später – ohne dass sich die Verhältnisse geändert hätten – ein neues Baugesuch zu stellen. Dagegen wenden die Rekursgegner ein, das Durchleitungsrecht habe mit der vorliegenden Erhöhung der Stützmauer nichts zu tun. Der Rekurrent könne sich darauf verlassen, dass nach der ursprünglich erteilten Baubewilligung in Zukunft keine ergänzenden Arbeiten vorgenommen würden. Auch gäbe es keine Abmachung, welche dem Rekurrenten dies zusichern würde.

4.1 Nach Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) handeln staatliche Organe und Private nach Treu und Glauben. Dieser Grundsatz gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr. Für den Bereich des öffentlichen Rechts bedeutet er, dass die Behörden und Privaten in ihren Rechtsbeziehungen gegenseitig aufeinander Rücksicht zu nehmen haben. Demnach haben die Privaten einerseits einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Andererseits verbietet der Vertrauensschutz sowohl den staatlichen Behörden als auch den Privaten, sich in ihren öffentlich-rechtlichen Rechtsbeziehungen widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten. Widersprüchlich handelt ein Privater beispielsweise, wenn er eine gegebene Zusage oder Einwilligung, die zur Erlangung einer ihn begünstigenden Verfügung geführt hat, später ausdrücklich oder stillschweigend in Abrede stellt. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 67/2021), Seite 7/11

(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St.Gallen 2020, N 620 ff., insb. N 622, sowie N 717 ff., insb. N 722).

4.2 Inwiefern sich die Beteiligten auf eine bestimmte Höhe der Stützmauer geeinigt hätten, wird nicht vorgebracht und ist auch nicht ersichtlich. Es ist den Rekursgegnern daher unbenommen, die Umgebungsgestaltung nachträglich noch zu ändern. Hätte der Rekurrent dies verhindern wollen, so hätte er sich dies im Zeitpunkt der behaupteten Einigung privatrechtlich zusichern müssen. Ein treuwidriges Verhalten, welches der öffentlich-rechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens entgegenstehen würde, liegt jedenfalls nicht vor. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet.

5. Schliesslich rügt der Rekurrent eine unzulässige ideelle Immission im Sinn von Art. 684 ZGB, da das Vorhaben aufgrund seiner Dimensionen und Ausgestaltung eine erdrückende und optisch störende Wirkung habe.

5.1 Nach Art. 684 ZGB ist jedermann verpflichtet, sich bei der Ausübung seines Eigentums, aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten (Abs. 1); verboten, weil übermässig, sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Luftverunreinigung, üblen Geruch, Lärm, Schall, Erschütterung, Strahlung oder durch den Entzug von Besonnung oder Tageslicht (Abs. 2). Dabei wird unterschieden zwischen sogenannt materiellen positiven und materiellen negativen sowie ideellen Immissionen. Zu den positiven Immissionen zählen namentlich körperliche Einwirkungen wie Schall, Lärm, Rauch und Staub auf das Nachbargrundstück, während negative Immissionen dann vorliegen, wenn vom Nachbargrundstück die Zuführung von Stoffen, Personen und Energien (Licht, Besonnungen bzw. Schattenwurf) ferngehalten wird oder wenn ideelle Eindrücke durch den Nachbarn behindert werden (H. REY/L. STREBEL, in: Geiser/Wolf (Hrsg.), Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61 SchlT ZGB, 6. Aufl., Basel 2019, Art. 684 N 4 21 ff.). Ideelle Immissionen werden durch Zustände oder Nutzungshandlungen auf dem Ausgangsgrundstück verursacht und erzeugen eine Verletzung des psychischen Empfindens der Nachbarin bzw. des Nachbarn oder verursachen unangenehme psychische Eindrücke (VerwGE B 2009/131 vom 3. Dezember 2009 Erw. 2.2). Bei der Beurteilung, ob eine übermässige Einwirkung vorliegt, müssen stets die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch beachtet werden (Art. 684 Abs. 2 ZGB; H. REY/L. STREBEL, a.a.O., Art. 684 N 12).

5.2 Zwar kann die ästhetische Erscheinung eines Gebäudes, z.B. die Errichtung einer ausgesprochen hässlichen, das Schönheitsgefühl grob verletzenden Baute, eine ideelle Immission darstellen (BGE 108

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 67/2021), Seite 8/11

Ia 140 S. 145). Vorliegend soll jedoch lediglich die bestehende Stützmauer auf eine Höhe von bis zu 3,6 m erhöht werden. Am Augenschein zeigte sich, dass Aufschüttungen und Stützmauern in der Umgebung aufgrund der Topografie des Geländes nichts Ungewöhnliches sind. So befindet sich z.B. unmittelbar neben dem Vorhaben – und ebenfalls zur Grundstücksgrenze des Rekurrenten hin – eine Stützmauer samt Böschung. Sicherlich erreicht diese Stützmauer nicht die gleiche Massigkeit wie das geplante Vorhaben. Eine übermässige, dem Ortsgebrauch zuwiderlaufende, ideelle Immission ist aber nicht ersichtlich. Auch wenn die Beurteilung der ästhetischen Stimmigkeit von Stützmauern unterschiedlich ausfallen kann, liegt die Grenze zur übermässigen ideellen Immission weit höher. Die Rüge erweist sich damit als unbegründet.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 97 Abs. 2 Satz 1 PBG dem Vorhaben nicht entgegensteht, die Rekursgegner sich nicht treuwidrig verhalten haben und auch keine übermässige ideelle Immission vorliegt. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.

7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.

7.2 Der vom Rekurrenten am 5. Mai 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.

8. Der Rekurrent und die Rekursgegner stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur

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ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Bau- und Umweltdepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff. und 5 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6).

8.2 Die Rekursgegner obsiegen mit ihren Anträgen. Sie sind jedoch durch eine Rechtsschutzversicherung vertreten. Führt ein berufsmässiger Vertreter einen Prozess als Organ oder Angestellter einer juristischen Person, spricht das Verwaltungsgericht regelmässig nur eine Umtriebsentschädigung zu, ohne sinngemäss auf den Anwaltstarif Bezug zu nehmen. Das gleiche gilt für den Fall, dass Anwälte von einer Rechtsschutzversicherung beauftragt werden. Als echter Schadenersatz ist die Umtriebsentschädigung im Gegensatz zu den Anwaltshonoraren nicht mehrwertsteuerpflichtig. Barauslagen sind mit der Umtriebsentschädigung abgegolten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St.Gallen 2004, S. 197 mit Hinweisen). Die Umtriebsentschädigung wird deshalb ermessensweise auf Fr. 500.– festgesetzt; sie ist vom Rekurrenten zu bezahlen.

8.3 Da der Rekurrent mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.

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