BUDE 2021 Nr. 072

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 26. April 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar,

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sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrentin macht geltend, die Vorinstanz habe die Verweigerung der Baubewilligung zu Unrecht auf das Vorsorgeprinzip nach Art. 11 USG gestützt.

3.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Risiken der Mobilfunktechnologie könnten von ihr nicht eingeschätzt werden. Es fehle ihr an der Fachkompetenz zur zuverlässigen Beurteilung der Strahlenbelastung. Es müsste darauf vertraut werden, dass die Angaben der Rekurrentin im Standortdatenblatt sowie die Überprüfung durch das AFU korrekt seien. Mobilfunkstrahlung sei von der Weltgesundheitsorganisation (WHO) als potentiell krebserregend eingestuft worden. Zudem würden immer mehr elektrosensible Menschen über Beschwerden durch Mobilfunkstrahlung klagen. Bevor eine Gesundheitsgefährdung durch Mobilfunkstrahlung nicht ausgeschlossen werden könne, sei die Bewilligung weiterer Mobilfunkanlagen mit dem Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 USG unvereinbar. Die projektierte Mobilfunkanlage sei daher nicht bewilligungsfähig. Da in der Gemeinde sodann ausreichender Mobilfunkempfang bestehe, sei es möglich, auf einen Ausbau des Mobilfunknetzes zu verzichten.

3.2 Das USG schützt den Menschen und seine natürliche Umwelt gegen schädliche und lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG). Zu diesem Zweck sind im Sinn der Vorsorge Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG). Hinsichtlich zu erwartender Einwirkungen von Mobilfunkantennenanlagen und zum Schutz der Menschen vor schädlicher oder lästiger nichtionisierender Strahlung wurde die NISV erlassen. Der Bundesrat hat in dieser Verordnung im Rahmen des Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG die Anlagegrenzwerte so tief angesetzt, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, wobei er bezüglich möglicher Gesundheitsgefährdungen eine Sicherheitsmarge vorsah. Die in der NISV vorgeschriebenen Anlagegrenzwerte sind deshalb keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche Emissionsbegrenzungen (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 1C_576/2016 vom 27. Oktober 2017 Erw. 3.5.1 sowie 1C_97/2018 vom 3. September 2019 Erw. 3.1 und 4). Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung ist durch das Bundesrecht im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes somit abschliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können demgemäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip

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sei verletzt. Ohne entsprechende planungsrechtliche Vorschriften des Kantons oder der Gemeinden ist auch nicht zu prüfen, ob bessere Alternativstandorte vorhanden sind und es ist für den Bau einer Mobilfunkantenne – innerhalb der Bauzone – grundsätzlich kein Bedürfnisnachweis erforderlich. Der Erlass der Anlagegrenzwerte erfolgte gerade in der Absicht, im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (vgl. zum Ganzen VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.3, 3.5 und 4.1; VerwGE B 2014/55 vom 27. Oktober 2015 Erw. 3.4.1 und 4.1; VerwGE B 2014/130 vom 27. November 2015 Erw. 2.3; je mit Hinweisen; vgl. auch BDE Nr. 70/2019 vom 12. November 2019 Erw. 3.1.1).

3.3 Das Vorgehen der Vorinstanz, das Baugesuch wegen einer Verletzung des Vorsorgeprinzips nach Art. 11 USG zu verweigern, erweist sich angesichts der vorstehend dargelegten Rechtsprechung (Erw. 3.2) als unzulässig. Wie zuvor erwähnt und wie auch das AFU in seinem Amtsbericht vom 27. August 2021 festhält, wird in der Schweiz der Schutz der Bevölkerung vor hochfrequenter Strahlung, die von Sendeanlagen emittiert wird, durch die NISV geregelt. Wenn die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die Strahlengrenzwerte, eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine im Bereich des Immissionsschutzes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt (vgl. BDE Nr. 19/2021 vom 19. Februar 2021 Erw. 7.2). Für die Anwendung des umweltrechtlichen Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 USG besteht neben den in der NISV geregelten Grenzwerten kein Raum. Die Einhaltung der einschlägigen Grenzwerte der NISV hat die Vorinstanz vorliegend aber nicht geprüft und sich selbst die Fachkompetenz zur Beurteilung der Strahlenbelastung abgesprochen, obwohl es als Baubehörde ihre Pflicht ist, Baugesuche sowie die dagegen erhobenen Einsprachen zu beurteilen. Durch ihre Argumentation entzieht sie sich ihrer Verantwortung. Es ist nicht nachvollziehbar und wird im angefochtenen Entscheid auch nicht begründet, weshalb sich die Vorinstanz ohne sachlichen Grund nicht auf die Expertise des AFU beziehungsweise den Bericht vom 29. November 2018 abstützen will, zumal das AFU in Bezug auf die Prüfung der Einhaltung der in der NISV festgeschriebenen Grenzwerte als kantonale Umweltschutzfachstelle (vgl. Art. 1 der Verordnung zum Einführungsgesetz zur eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung [sGS 672.11; abgekürzt V zum EG-USG]) über die notwendige Fachkenntnis verfügt, um die Gemeinden diesbezüglich zu beraten.

3.4 Soweit die Vorinstanz schliesslich betreffend die Verletzung des Vorsorgeprinzips nach Art. 11 USG vorbringt, es bestehe kein Bedarf an einem Ausbau des Mobilfunknetzes, verlangt sie implizit einen Bedürfnisnachweis für den Bau einer Mobilfunkanlage. Wie sie aber eingangs des angefochtenen Entscheids selbst festhält, ist für den Bau einer Mobilfunkantenne innerhalb der Bauzone – wie auch die Rekurrentin zu Recht vorbringt – kein solcher erforderlich (vgl. BDE Nr. 22/2021 vom 5. März 2021 Erw. 12.1 sowie VerwGE B 2019/22

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vom 16. August 2019 Erw. 3.5). Es ist darauf hinzuweisen, dass innerhalb der Bauzone grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, sofern das Bauvorhaben zonenkonform ist und die übrigen gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind, da es sich bei der Baubewilligung um eine Polizeierlaubnis handelt (vgl. VerwGE B 2020/34 vom 14. September 2020 Erw. 8.2 mit Hinweisen).

3.5 Insgesamt ergibt sich, dass die Vorinstanz die Baubewilligung zu Unrecht mit der angeblichen Verletzung des Vorsorgeprinzips nach Art. 11 USG sowie dem fehlenden Bedürfnisnachweis verweigert hat. Dies gilt jedenfalls insoweit, als sie von der Einhaltung der einschlägigen Grenzwerte ausging. Deren Einhaltung hat sie zwar – wie bereits erwähnt – nicht geprüft, zur Begründung der Abweisung des Baugesuchs ging sie aber auch nicht von deren Überschreitung aus. Der Rekurs erweist sich angesichts der Begründung der Bewilligungsverweigerung somit als begründet.

3.6 Weitere öffentlich-rechtliche Gründe, die der Erteilung einer Baubewilligung entgegenstehen könnten, hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid nicht geprüft. Vielmehr bejahte sie die Zonenkonformität des Bauvorhabens und stellte fest, es bestehe keine rechtliche Grundlage für die Prüfung eines Alternativstandorts. Auf die weiteren Vorbringen der Rekursgegner – abgesehen von der Zonenkonformität und möglichen Alternativstandorten – im Rahmen des Einspracheverfahrens ging sie nicht ein (bspw. Berechnung und Nachweis Einhaltung der Anlagegrenzwerte bei den Grundstücken Nrn. 74, 77, 907 und 946, beim Kinderspielplatz sowie bei der Fussballwiese, rechtswidriges Standortdatenblatt, Einfügung). Vor diesem Hintergrund ist der vorinstanzliche Entscheid vom 26. April 2021 aufzuheben und die Sache zur nochmaligen und vollständigen Prüfung des Baugesuchs sowie zur erneuten Entscheidfindung zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird nicht umhinkommen, sich unter Einbezug der Berichte des AFU vom 29. November 2018 und 27. August 2021 namentlich mit der Einhaltung der massgeblichen Grenzwerte der NISV sowie der Richtigkeit des Standortdatenblatts auseinanderzusetzen. Nebst den Vorbringen in den öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Einsprachen wird die Vorinstanz auch die im Rahmen der Rekursvernehmlassungen von B.___ und C.___ erhobenen weiteren Rügen in die Beurteilung miteinzubeziehen haben. Es erübrigt sich deshalb, im vorliegenden Entscheid auf diese einzugehen. Entgegen dem rekurrentischen Antrag erfolgt somit keine Anweisung an die Vorinstanz, die Baubewilligung zu erteilen. Eine erstmalige und abschliessende Beurteilung dieser Vorbringen durch die Rekursinstanz ist nicht angezeigt.

4.

4.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unterscheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherr und Baueinsprecher mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grundsätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten

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werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Gemeinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom 16. November 1998 i.S. E.D.). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5).

Von den Rekursgegnern stellen einzig B.___ und C.___ durch ihre Rechtsvertreter den Antrag, der Rekurs sei abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten deshalb je zur Hälfte B.___ sowie unter solidarischer Haftung C.___ zu überbinden.

4.2 Der von der Rekurrentin am 3. Juni 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

5. Die Rekurrentin sowie die Rekursgegner B.___ und C.___ stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

5.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

5.2 Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Bau- und Umweltdepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff. und 5 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6).

5.3 Da B.___ mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Das Gleiche gilt für C.___. Ihre Begehren sind deshalb abzuweisen.

5.4 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Sie ist durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten, und der Aufwand für das Rekursverfahren übersteigt das übliche Mass nicht. Sodann fehlt es vorliegend

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an einer Begründung, weshalb gleichwohl ersatzfähige Kosten entstanden wären. Vor diesem Hintergrund hat die Rekurrentin vorliegend keinen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Ihr Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist abzuweisen.