BUDE 2022 Nr. 022

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.3 Die Rekursgegnerin liess sich dahingehend vernehmen, dass sie davon ausgehe, am Rekursverfahren nicht weiter beteiligt zu sein. Hinsichtlich ihrer Stellung im Verfahren gilt es jedoch zu beachten, dass sie das fragliche Baugesuch eingereicht hat und damit als Bauherrin gilt. Diese Stellung hat sie zwischenzeitlich nicht verloren, zumal sie weder das Baugesuch zurückgezogen hat noch ein Eintritt der

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neuen Eigentümer des Baugrundstücks in die Stellung als Bauherrschaft aktenkundig ist. Sodann gilt die Rekursgegnerin gemäss Rechtsprechung auch in einem von Einsprechern angestrengten Rekursverfahren als "Verursacherin des Verfahrens" (vgl. VerwGE B 2017/176 vom 24. September 2018 Erw. 3 und VerwGE B 2010/106 vom 26. Januar 2011 Erw. 7.1). Entsprechend war sie entgegen ihrer Auffassung weiterhin am Rekursverfahren zu beteiligen und ist sie Adressatin des vorliegenden Entscheids.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 1. Oktober 2021. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrenten machen geltend, sie hätten gegen die Korrekturgesuche 52'862.04 und .06 fristgerecht Einsprache erhoben. In der Einspracheergänzung hätten sie sich ebenfalls zum hier streitbetroffenen Korrekturgesuch 52'862.05 erklärt. Sie hätten im Nachhinein erfahren, dass dieses ebenfalls öffentlich aufgelegen habe. Sinngemäss bestätigen die Rekurrenten damit, dass sie ihre Einsprache nach Ablauf der Einsprachefrist einreichten, jedoch gehen sie gleichwohl von einer rechtzeitigen Einsprache und damit von der Unzulässigkeit des diesbezüglichen Nichteintretensentscheids aus. Entsprechend beantragen sie nebst der Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch, dass auf ihre Einsprache einzutreten sei.

3.1 Grundsätzlich unterscheidet das PBG drei Arten von möglichen Bewilligungsverfahren, nämlich das ordentliche Verfahren nach Art. 138 f. PBG, das vereinfachte Verfahren nach Art. 140 f. PBG und das Meldeverfahren nach Art. 142 f. PBG.

3.2 Vorliegend beantragte die Rekursgegnerin hinsichtlich des fraglichen Korrekturgesuchs die Durchführung des vereinfachten Verfahrens nach Art. 140 f. PBG (vgl. Baugesuchsformular G1; dort jedenfalls hinsichtlich der Erstellung einer Kaminanlage und eines Cheminée-Ofens). In der Folge wurde auf eine öffentliche Bekanntmachung des Baugesuchs nach Art. 139 PBG verzichtet und stattdessen ausgewählte Personen aus der Nachbarschaft unter Eröffnung einer Einsprachefrist eingeschrieben über das Bauvorhaben informiert (vgl. Bauanzeige vom 13. August 2020; Gegenstand: "Erstellung Pool, Grill- und Spielplatz, Abgasanlage"). Es wurde mithin für das fragliche

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Baugesuch und entsprechend dem Antrag der Rekursgegnerin ein vereinfachtes Verfahren nach Art. 140 f. PBG durchgeführt.

3.3 Bauten und Anlagen werden im vereinfachten Verfahren bewilligt, wenn sie keine Interessen von Dritten oder die Interessen nur von wenigen einspracheberechtigten Personen berühren (Art. 140 PBG). Im vereinfachten Verfahren wird das Baugesuch den einspracheberechtigten Personen, die dem Baugesuch nicht zugestimmt haben, mit eingeschriebenem Brief unter Eröffnung einer Einsprachefrist von 14 Tagen bekanntgegeben (Art. 141 Abs. 1 PBG). Einspracheberechtigt ist, wer ein schutzwürdiges Interesse hat (vgl. Art. 153 Abs. 2 PBG). Ist der Kreis der Einspracheberechtigten nicht abschliessend bestimmbar, so ist grundsätzlich ein ordentliches Verfahren durchzuführen (VerwGE B 2020/171 vom 23. Januar 2021 Erw. 3.3.2 mit Hinweisen).

3.4 Die A.___ AG wurde von der Vorinstanz offenbar als einspracheberechtigt eingestuft und die Bauanzeige wurde per Einschreiben an deren Domiziladresse verschickt. Der Zustellversuch blieb jedoch gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Vorinstanz und entsprechenden Belegen (vgl. act. 24 der Vorakten) erfolglos, weshalb im Briefkasten der A.___ AG eine Abholungseinladung hinterlassen wurde. Die entsprechende Sendung wurde nicht abgeholt, woraufhin die Post die Bauanzeige dem Amt für Baubewilligungen retournierte. Vor diesem Hintergrund stützt sich die Vorinstanz mit Blick auf die A.___ AG auf die Zustellfiktion bzw. auf Art. 30 Abs. 1 VRP in Verbindung mit Art. 138 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; abgekürzt ZPO).

3.4.1 Gestützt auf Art. 138 Abs. 3 Bst. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als abgeholt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste. Für die Annahme einer solchen Zustellfiktion sind somit vier Voraussetzungen zu erfüllen: (1) Die Verfügung oder der Entscheid wird mittels eingeschriebener Postsendung zugestellt, (2) es erfolgte ein erster erfolgloser Zustellversuch, (3) es wurde eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Postfach des Adressaten gelegt und (4) es musste der Adressat mit der Mitteilung der Behörde nach Treu und Glauben rechnen. Diese vierte Voraussetzung ist gegeben, wenn zur betreffenden Person bereits ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Vor der Begründung eines solchen Verhältnisses besteht demgegenüber grundsätzlich keine Empfangspflicht (U.P. CAVELTI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 30-30ter N 47 ff.). Die Geltung der Zustellfiktion setzt mithin grundsätzlich ein hängiges bzw. laufendes Verfahren voraus (vgl. z.B. BGE 138 III 225 Erw. 3.1 und Urteil des Erw. 3.2; je mit Hinweisen).

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3.4.2 Bei der Zustellung einer Bauanzeige handelt es sich demgegenüber aus Sicht der einspracheberechtigten Nachbarn und zumindest im vereinfachten Verfahren nach Art. 140 f. PBG grundsätzlich um das (einzige) verfahrenseinleitende Schriftstück. Vor dieser Handlung besteht noch kein Verfahrensverhältnis zum potentiellen Einsprecher, womit eine der Voraussetzungen für die Annahme der Zustellfiktion nicht erfüllt ist. Somit musste die A.___ AG unter den gegebenen Umständen mit der Zustellung einer Bauanzeige nicht rechnen und die Zustellfiktion gilt für den erfolglosen Zustellversuch der Bauanzeige nicht. Die A.___ AG erfuhr in der Folge offenbar trotz Nichtzustellung der Bauanzeige vom Bauvorhaben und liess bereits am 11. September 2020 – mithin rund zwei Wochen nach Ende der Einsprachefrist – im Rahmen der Einsprachebegründung zum Korrekturgesuch 52'862.04 durch ihren Rechtsvertreter eine Einsprachebegründung zum Korrekturgesuch 52'862.05 einreichen (so ausdrücklich angefochtener Entscheid Ziff. II.2.4). Auf diese Einsprache hätte die Vorinstanz unter den gegebenen Umständen eintreten müssen.

3.5 B.___ ist Eigentümer von Grundstück Nr. 005. Dieses befindet sich nördlich des Baugrundstücks Nr. 001 in einer Entfernung von rund 27 m (Grenze zu Grenze). Zum geplanten Kamin auf dem Gebäude Vers.-Nr. 006 beträgt die Distanz ungefähr 40 m, zur geplanten Umgebungsgestaltung (Schwimmbad, Grillplatz, Spielplatz) etwa 50 m. Unter diesen Umständen war bzw. ist B.___ auch ohne nähere Begründung vom Bauvorhaben besonders betroffen und er verfügt über ein eigenes schutzwürdiges Interesse. Entsprechend war er grundsätzlich einspracheberechtigt (vgl. Art. 153 Abs. 2 PBG), was auch die Vorinstanz nicht in Abrede stellt (vgl. ergänzend z.B. BDE Nr. 32/2021 vom 22. April 2021 Erw. 1.3). Als einspracheberechtigter Nachbar wäre ihm somit die Bauanzeige vom 13. August 2020 zuzustellen gewesen, was unterblieb. In der Folge erfuhr jedoch auch B.___ offenbar gleichwohl vom Bauvorhaben und er liess – zusammen mit der A.___ AG; dazu vorstehend – ebenfalls am 11. September 2020 im Rahmen der Einsprachebegründung zum Korrekturgesuch 52'862.04 durch seinen Rechtsvertreter eine Einsprachebegründung zum Korrekturgesuch 52'862.05 einreichen (vgl. wiederum angefochtener Entscheid Ziff. II.2.4). Unter diesen Umständen hätte die Vorinstanz auch auf die Einsprache von B.___ eintreten und diese materiell behandeln müssen.

3.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Verfahrensrechte der Rekurrenten verletzte, indem sie auf deren Einsprache zufolge (angeblich) verspäteter Eingabe nicht eintrat. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels bzw. dieser Rechtsverletzung im Rekursverfahren ist nicht angezeigt, zumal dies zu einer erstmaligen materiellen Behandlung der Einsprache durch die Rekursinstanz führte. Vielmehr ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz zu berücksichtigen haben, dass die Rekurrenten offenbar nicht nur öffentlich-rechtliche Einsprache, sondern auch eine pri-

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vatrechtliche Einsprache nach Art. 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210) erhoben haben (so jedenfalls angefochtener Beschluss Ziff. II.2.41); auch darüber wird zu befinden sein (anders bzw. ohne diesbezügliche Ziffer das Dispositiv des angefochtenen Beschlusses).

3.7 Am Ergebnis ändert im Übrigen nichts, ob bzw. welche einzelnen Baugesuchsbestandteile allenfalls gestützt auf Art. 136 Abs. 2 Bst. b PBG keiner Baubewilligung bedürften. Denn vorliegend wurde wie gezeigt ein Baubewilligungsverfahren durchgeführt und eine Baubewilligung für sämtliche Gesuchsbestandteile erteilt. Ohnehin ist jedoch gemäss Art. 136 Abs. 3 PBG die Kombination mehrerer bewilligungsfreier Bauvorhaben in der Regel bewilligungspflichtig.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz auf die Einsprache der Rekurrenten hätte eintreten müssen. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Baubewilligungskommission der Stadt X.___ vom 1. Oktober 2021 sind deshalb aufzuheben. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Damit erweist sich der Rekurs als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Kosten, die ein Beteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften veranlasst, gehen zu seinen Lasten (vgl. Art. 95 Abs. 2 VRP). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Weil mit der Nichtzustellung der Bauanzeige eine wesentliche Verfahrensvorschrift verletzt wurde (vgl. GVP 1999 Nr. 58), wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde X.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten, weil mit vorliegenden Entscheid erstmals über die Frage der Zustellfiktion im Zusammenhang mit der Zustellung einer Bauanzeige im vereinfachten Verfahren befunden wird (vgl. Art. 95 Abs. 3 VRP).

5.2 Der von den Rekurrenten am 13. Dezember 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Die Rekurrenten stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der ZPO finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP).

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6.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist die ausseramtliche Entschädigung von der Politischen Gemeinde X.___ zu bezahlen. Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.