BUDE 2022 Nr. 070

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist – mit Ausnahme nachfolgender Erwägung 2 – einzutreten.

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2. Die Rekurrenten bringen vor, die Gebäude- und Firsthöhe dienten auch dem nachbarlichen Immissionsschutz, mithin dem Schutz der Aussicht. Dabei handle es sich um zivilrechtliche Ansprüche nach Art. 684 ZGB. Abgesehen davon, dass die Vorinstanz nicht auf die privatrechtlichen Einwendungen eingegangen sei, würden durch den Dachstockausbau die nachbarlichen Ansprüche auf Aussichtsschutz verletzt.

2.1 Privatrechtliche Immissionseinsprache im Sinn von Art. 684 ZGB kann nach Art. 154 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) während der Auflagefrist schriftlich erhoben werden, wenn damit gerügt wird, dass das Bauvorhaben übermässige Einwirkungen auf fremdes Eigentum bewirke.

2.2 Damit die Baubehörde die privatrechtliche Einsprache im Verwaltungsverfahren zu behandeln hat, muss aus der Einsprache klar erkennbar sein, dass zusätzlich zur öffentlich-rechtlichen Einsprache auch Einsprache nach Art. 684 ZGB erhoben wird. Es genügt nicht, dass in allgemein gehaltener Formulierung unzulässige Immissionen gerügt werden. Die Einsprache muss – auch von Laien – entweder als öffentlich- und privatrechtliche Einsprache bezeichnet werden oder es muss aus ihr sonst erkennbar sein, dass eine privatrechtliche Beurteilung der behaupteten Einwirkungen nach Art. 684 ZGB verlangt wird (M. MÖHR, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 154 N 17 ff. mit Hinweisen; VerwGE B 2015/5 vom 24. November 2016 Erw. 4.2). Diese übermässige Einwirkung muss spätestens mit der Einspracheergänzung behauptet werden, hernach ist sie im öffentlichrechtlichen Verfahren verspätet, kann aber immer vor dem Zivilgericht geltend gemacht werden (MÖHR, a.a.O., Art. 154 N 16).

2.3 Mit Schreiben vom 22. Februar 2021 erhoben die bereits damals anwaltlich vertretenen Rekurrenten Einsprache gegen das Bauvorhaben des Rekursgegners und bezeichneten diese als öffentlich-rechtlich und privatrechtlich. Gleichzeitig ersuchten sie um eine Nachfrist zur Antragstellung und Begründung. In der Einspracheergänzung vom 11. März 2021 wurden in der Folge lediglich öffentlich-rechtliche Einwände gegen das Baugesuch vorgebracht. Konkrete privatrechtliche Rügen wurden keine erhoben. Zwar wurde im Zusammenhang mit der gerügten Verletzung des Niveaupunkts ausgeführt, dieser diene auch dem Aussichtsschutz. Daraus geht aber nicht hervor, dass insofern eine Verletzung von Art. 684 ZGB gerügt wird und um privatrechtliche Beurteilung der Auswirkungen der Dachgauben auf die Aussicht ersucht wird. Die Anforderungen an die Begründung einer privatrechtlichen Einsprache nach Art. 154 PBG erfüllte die Einspracheergänzung demnach nicht. Es gab somit für die Vorinstanz keine privatrechtlichen Vorbringen zu prüfen. Die Rekurrenten bringen nun im Rekurs erstmals unter Berufung auf den Immissionsschutz eine Verletzung von

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Art. 684 ZGB durch Beeinträchtigung der Aussicht aufgrund der projektierten Dachgauben vor. Diese Rüge erfolgte somit verspätet, weshalb insoweit auf den Rekurs nicht einzutreten ist.

3. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 24. Januar 2022. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

4. Die Rekurrenten rügen, es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn bei einem Bauvorhaben die Visierung nicht protokolliert werde bzw. Visierungsfehler vorliegen würden.

4.1 Gemäss Art. 138 Abs. 1 PBG stellt die Bauherrschaft im ordentlichen Verfahren vor dem Auflageverfahren Visiere auf, die Stellung und Ausmass der Baute oder Anlage bezeichnen. Die Aussteckung und Profilierung von Bauten und Anlagen haben zum Zweck, das Bauvorhaben zu veranschaulichen als Ergänzung zu den Baugesuchsunterlagen. Die Visierung soll vor allem Nachbarn, Passanten oder Dritte auf ein geplantes Bauvorhaben aufmerksam machen. Den Visieren kommt somit in erster Linie eine Publizitätswirkung zu (M. MÖHR, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 138 N 2 ff.). Bestehen Differenzen zwischen Plan und Visieren, so geht der Plan bezüglich der exakten Masse den Visieren vor (B. HEER, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N 886). Auf Ungenauigkeiten in der Visierung kann sich der Nachbar nur berufen, wenn es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar war, sich anhand der Baupläne zu orientieren. Fehlende oder mangelhafte Visierungen bleiben somit ohne Folgen für das Baubewilligungsverfahren, wenn der Einsprecher dadurch keine Nachteile erleidet (BDE Nr. 15/2018 vom 23. März 2018 Erw. 2.1).

4.2 Aus den Ausführungen der Rekurrenten in der Rekursbegründung zu Visierungsfehlern bzw. fehlerhafte Protokollierung der Visierung – wie auch vom Rekursgegner zu Recht moniert – geht nicht hervor, ob vorliegend konkret ein Visierungsfehler gerügt wird und worin dieser bestehen soll. Unabhängig davon, ob die Rüge hinreichend begründet ist, erweist sich diese als nicht stichhaltig. Die Rekurrenten hatten nach Kenntnisnahme des Bauvorhabens die Möglichkeit, das Baugesuch und die dazugehörigen Pläne einzusehen und ihre Einwände in der Einsprache vorzubringen. Damit hat die Visierung ihren Zweck erfüllt. Die Rekurrenten bringen zu Recht nicht vor, dass es ihnen aufgrund der Baugesuchsunterlagen nicht möglich gewesen sei,

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sich ein konkretes Bild des Bauvorhabens zu machen und dessen Umfang abzuschätzen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern ihnen durch eine allenfalls fehlerhafte Visierung bzw. Protokollierung ein Nachteil entstanden sein soll. Ein solcher wird auch nicht aufgezeigt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit unabhängig von der hinreichenden Begründung des Vorbringens nicht vor.

5. Weiter bringen die Rekurrenten vor, als im Dezember 2014 die Baubewilligung für die Erstellung des Gebäudes Vers.-Nr. 002 ausgestellt worden sei, sei von einem falschen Niveaupunkt ausgegangen worden. Das gesamte Gebäude sei deswegen auf einem zu hohen Höhenniveau erstellt worden. Wäre das Gebäude, welches die maximal zulässige Gebäudehöhe ausschöpfe, auf dem von ihnen dargelegten effektiven Niveaupunkt gebaut worden, läge der First mit den nun projektierten Dachgauben wesentlich tiefer, da das ganze Gebäude tiefer hätte erstellt werden müssen.

5.1 Die Vorinstanz bewilligte das vorliegend strittige Bauprojekt des Rekursgegners als regelbaukonform. Sie hielt fest, der Niveaupunkt des Gebäudes Vers.-Nr. 002 sei richtig bestimmt worden und die Gebäudehöhe sei eingehalten. Der Rekursgegner vertritt ebenfalls die Auffassung, dass der Niveaupunkt damals korrekt festgelegt wurde.

5.2 Umstritten sind vorliegend der Niveaupunkt und die Einhaltung der maximal zulässigen Gebäudehöhe des Gebäudes Vers.-Nr. 002. Aus dem Schnitt A-A im Baugesuchsplan "Ansichten, Schnitte" vom 13. Oktober 2014 geht hervor, dass damals bei der Bestimmung der Gebäude- und Firsthöhe von einem Niveaupunkt auf 748,33 m.ü.M. ausgegangen wurde (siehe auch Niveaupunktermittlung D.___, Z.___). Die Rekurrenten begründen ausführlich, weshalb der damals festgelegte Niveaupunkt falsch war und verweisen hierzu auch auf die Stellungnahme vom 6. Mai 2015. In ihren Eingaben nennen sie verschiedene Niveaupunkte, die wahrscheinlicher seien als der ursprünglich bestimmte von 748,33 m.ü.M. Zudem verweisen sie darauf, dass hinsichtlich der damaligen Festlegung des Niveaupunkts in der West- Ansicht im Baugesuchsplan "Ansichten, Schnitte" vom 13. Oktober 2014 ein Niveaupunkt von 749,42 m.ü.M. vermerkt worden sei und insofern ein Widerspruch zum Schnitt A-A bestehe.

5.3 Wie sich nachfolgend zeigt, kann offengelassen werden, ob im Jahr 2014 der Niveaupunkt richtig festgelegt wurde. Es erübrigt sich deshalb, auf die Ausführungen zum Niveaupunkt näher einzugehen, insbesondere auch auf jene im Zusammenhang mit den Aufschüttun-

5.4 Ausgehend vom tiefsten von den Rekurrenten genannten Niveaupunkt von 747,57 m.ü.M würde abhängig davon, ob auf den Niveaupunkt von 748,33 m.ü.M. gemäss Schnitt A-A oder 749,42 m.ü.M. gemäss West-Ansicht abgestellt wird, eine Differenz von 0,76 m bzw.

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1,85 m resultieren. Dies hätte nach der Argumentation der Rekurrenten zur Folge, dass das Gebäude Vers.-Nr. 002 ursprünglich 0,76 m bzw. 1,85 m tiefer gebaut worden wäre. Da die maximal zulässige Gebäudehöhe von 6,50 m gemäss Art. 9 Abs. 2 des Baureglements der Gemeinde Z.___ vom 18. Dezember 2008 (abgekürzt BauR) beim Bau ausgeschöpft wurde, wäre die Gebäudehöhe folglich in diesem Umfang überschritten, mithin das Gebäude Vers.-Nr. 002 in diesem Bereich materiell rechtswidrig.

5.5 Gemäss Art. 109 Abs. 1 PBG sind der Bestand und die Erneuerung von formell rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone, die den geltenden Vorschriften oder Plänen widersprechen, gewährleistet. Umbauten, Zweckänderungen und Erweiterungen sind nach Art. 109 Abs. 2 PBG zulässig, soweit dadurch die Rechtswidrigkeit weder vermehrt noch wesentlich verstärkt wird. Eine Vermehrung der Rechtswidrigkeit liegt dann vor, wenn die Änderung zu einer Verletzung zusätzlicher Vorschriften führt. Eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit wiederum liegt dann vor, wenn eine bereits verletzte Vorschrift in noch stärkerem Mass verletzt wird. Wann die Verstärkung einer Rechtswidrigkeit wesentlich ist, beurteilt sich zum einen nach der Schwere der Verletzung des Schutzzwecks der Norm und zum anderen nach dem Ausmass, in dem ein bestehender rechtswidriger Gebäude- oder Anlageteil erweitert werden soll. Unwesentlich ist eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit nur dann, wenn weder der Schutzzweck der Norm wesentlich beeinträchtigt wird, noch die Erweiterung des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich allein oder zusammen mit dem weiteren Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden muss. Zur Beurteilung, ob eine geplante Erweiterung zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, ist auf jenen Bereich abzustellen, der die Baute zur materiell rechtswidrigen Baute macht (VerwGE B 2021/170 vom 14. Februar 2022 Erw. 6.1 mit Hinweisen).

5.5.1 Da das Gebäude Vers.-Nr. 002 unbestrittenermassen formell rechtskräftig bewilligt wurde, geniesst es – für den angenommenen Fall, dass es materiell rechtswidrig wäre bzw. würde – Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Art. 109 PBG.

5.5.2 Fraglich ist zunächst, ob das Bauvorhaben des Rekursgegners zu einer Vermehrung der Rechtswidrigkeit führen würde, wenn eine Überschreitung der Gebäudehöhe von 0,76 m bzw. 1,85 m infolge falsch festgelegtem Niveaupunkt angenommen wird. Die Rekurrenten machen allerdings keine Verletzung einer zusätzlichen Vorschrift nebst der Gebäudehöhe geltend. Eine Vermehrung der Rechtswidrigkeit ist somit zu verneinen. Der Vollständigkeit halber ist aber Folgendes festzuhalten: Massgebend für die Gauben ist die Firsthöhe (Definition Firsthöhe: Art. 8 Abs. 6 BauR). Dachaufbauten in Form von Gauben haben den Zweck, nutzbaren Wohnraum zu schaffen (BDE Nr. 15/2018 vom 23. März 2018 Erw. 6.4). Sie hebeln daher insofern die Gebäudehöhe aus. Art. 9 Abs. 2 BauR sieht vor, dass die Firsthöhe

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in der Wohnzone WE höchstens 11 m betragen darf. Aus den Baugesuchsplänen des Rekursgegners aus dem Jahr 2014 geht hervor, dass die Firsthöhe des Gebäudes Vers.-Nr. 002 9,07 m beträgt. Somit besteht zwischen der tatsächlichen und der maximal zulässigen Firsthöhe eine Differenz bzw. Reserve von 1,93 m. Selbst wenn nun die Gebäudehöhe um 0,76 m bzw. 1,85 m überschritten wäre, wäre die maximal zulässige Firsthöhe weiterhin mit Reserve eingehalten. Bei keinem der von den Rekurrenten genannten Niveaupunkte überschreiten die vom Rekursgegner geplanten Gauben die höchstzulässige Firsthöhe.

5.5.3 Sodann ist zu prüfen, ob die geplanten Dachgauben zu einer Verstärkung der Rechtswidrigkeit führen würden. Massgebend für die Gauben ist – wie vorstehend erwähnt – die Firsthöhe. Durch die Erstellung der Gauben würde die überschrittene höchstzulässige Gebäudehöhe nicht noch in stärkerem Mass verletzt werden. Vielmehr wären aufgrund der Reserve von 1,93 m bei der Firsthöhe noch grössere Dachgauben möglich, wenn das Gebäude Vers.-Nr. 002 tiefer gebaut worden wäre. Dadurch würde in Bezug auf die von den Rekurrenten erwähnte beeinträchtigte Aussicht durch die Gauben keine bessere Situation herbeigeführt werden.

5.5.4 Somit ist festzuhalten, dass selbst bei einer Überschreitung der Gebäudehöhe des Gebäudes Vers.-Nr. 002 als Folge eines falsch bestimmten Niveaupunkts die vom Rekursgegner projektierten Dachgauben durch die Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Art. 109 PBG gedeckt wären. Das Bauvorhaben ist somit unter dem Gesichtspunkt der Gebäudehöhe und unabhängig des seinerzeit festgelegten Niveaupunkts bewilligungsfähig. Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt deshalb als unbegründet.

6. Weiter rügen die Rekurrenten, das Bauvorhaben sei verunstaltend, weshalb es gegen Art. 99 PBG bzw. Art. 93 Abs. 1 BauG bzw. Art. 7 und 18 BauR verstosse. Der Rekursgegner entgegnet, eine Verunstaltung liege nicht vor, zumal Art. 18 BauR nicht anwendbar wäre, soweit darin eine über das allgemeine Verunstaltungsverbot hinausgehende, positive Gestaltungsvorschrift erblickt werden könnte.

6.1 Art. 7 BauR führt verschiedene Grundsätze auf, die bei der Projektierung von Bauten und Anlagen zu berücksichtigen sind. Art. 18 BauR regelt die Dach- und Fassadengestaltung. Beide Bestimmungen sind das ganze Gemeindegebiet umfassende, kommunale Gestaltungsvorschriften. Diesen kommt deshalb keine über das Verunstaltungsverbot (Art. 99 PBG) hinausgehende Bedeutung zu (W. RITTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 99 N 6; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2007/IV/34). Wie auch vom Rekursgegner in seiner Vernehmlassung zutreffenderweise erwähnt, hat die

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Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht das Bauvorhaben des Rekursgegners somit nur unter dem Gesichtspunkt der Verunstaltung geprüft.

6.2 Art. 99 Abs. 1 PBG, welcher inhaltlich im Wesentlichen mit Art. 93 BauG übereinstimmt, verbietet die Erstellung von Bauten und Anlagen, die das Orts- und Landschaftsbild verunstalten oder Baudenkmäler beeinträchtigen. Im Unterschied zu positiven Bauästhetikvorschriften (Gestaltungs- oder Einfügungsvorschriften) verbietet das Verunstaltungsverbot nur erheblich störende Wirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild in dem Sinn, dass nur etwas qualifiziert Unschönes verhindert werden soll. Eine bauliche Gestaltung darf wegen Verunstaltung nur abgelehnt werden, wenn sie nach Massstäben, die "in Anschauungen von einer gewissen Verbreitung und Allgemeingültigkeit gefunden werden", als erheblich störend zu bezeichnen ist. Dabei ist nicht das Bauvorhaben isoliert zu betrachten, sondern in Bezug zu seiner baulichen und landschaftlichen Umgebung zu setzen (VerwGE B 2021/8 vom 12. Juli 2021 Erw. 2.2 und BUDE Nr. 67/2021 vom 8. November 2021 Erw. 3.2).

6.3 Vorab ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass den kommunalen Behörden bei der Anwendung der Regeln betreffend Gestaltung von Bauten und Anlagen und deren Umschwung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt (VerwGE B 2021/8 vom 12. Juli 2021 Erw. 2.3). Das Baugrundstück befindet sich in der Wohnzone WE. Es ist nicht Teil eines geschützten Ortsbilds und beim Gebäude Vers.-Nr. 002 handelt es sich nicht um ein Einzelschutzobjekt. Die Vorinstanz erwog, beim Siedlungsgebiet handle es sich um ein typisches Einfamilienhausquartier. Die Bebauungsstruktur sei heterogen und unterschiedlich. Es bestehe eine Durchmischung von verschiedenen Haustypen, Baustilen, Dachformen, Gebäudevolumina usw. Eine Verunstaltung sei nicht erkennbar. Inwiefern diese Einschätzung unzutreffend sein soll und die zwei geplanten Dachgauben qualifiziert unschön im Sinn der vorstehend dargelegten Rechtsprechung sein sollen, wird von den Rekurrenten nicht substantiiert dargelegt, zumal keine Einfügungsvorschriften zur Anwendung gelangen. Vor diesem Hintergrund können die Rekurrenten auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, wenn auf den umliegenden Gebäuden keine ähnlichen Dachgauben vorhanden sind. Dass die zwei Dachgauben erheblich störende Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild haben, ist ausgeschlossen. Eine Verunstaltung im Sinn von Art. 99 PBG liegt nicht vor. Die Durchführung eines Augenscheins ist nicht erforderlich.

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Rügen der Rekurrenten als nicht stichhaltig erweisen und die Vorinstanz dem Rekursgegner die Baubewilligung für den Ausbau des Dachgeschosses und die Erstellung der zwei Dachgauben auf dem Gebäude Vers.-Nr. 002 zu Recht erteilt hat. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

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8.

8.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend haben die Rekurrenten die amtlichen Kosten unter solidarischer Haftung zu bezahlen (Art. 96bis VRP).

8.2 Der vom Rekurrenten am 4. März 2022 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.

9. Rekurrenten und Rekursgegner stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

9.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

9.2 Der Rekursgegner obsiegt mit seinen Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von den Rekurrenten zu gleichen Teilen zu bezahlen. Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.

9.3 Da die Rekurrenten mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.