BUDE 2024 Nr. 022

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 7. Juli 2023. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Der Rekurrent macht geltend, das Bauvorhaben werde von der Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Art. 109 PBG nicht umfasst. Vorliegend werde eine Anlage aufgrund der geplanten Überdachung in eine Baute umgewandelt, und darüber hinaus solle auf der Überdachung noch eine zusätzliche Parkplatznutzung realisiert werden. Mit dem Vorhaben gehe somit eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit einher. Zudem könne die von der Vorinstanz berechnete Flächenerweiterung von 21 % der Flächen innerhalb des Waldabstands nicht als geringfügig bezeichnet werden.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 22/2024), Seite 7/15

3.1 Gemäss Art. 109 Abs. 1 PBG ist der Bestand und die Erneuerung von formell rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften oder Plänen widersprechen, gewährleistet. Umbauten, Zweckänderungen und Erweiterungen sind zulässig, soweit dadurch die Rechtswidrigkeit weder vermehrt noch wesentlich verstärkt wird. Keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn Bauten und Anlagen ohne Vergrösserung des umbauten Raums umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, sowie beim Anbringen einer Wärme- und Schalldämmung (Art. 109 Abs. 2 PBG). Gemäss den Gesetzgebungsmaterialien weicht Art. 109 PBG in den eben zitierten Absätzen im Wesentlichen nicht von der Bestandes- und Erweiterungsgarantie des früheren Baugesetzes ab (vgl. Art. 77bis BauG). Neu wird ergänzend ausdrücklich festgehalten, dass baurechtswidrige Bauten zusätzlich mit einer Wärme- und Schallisolation versehen werden können, auch wenn dies zu einer Verminderung der Abstände oder zur Überschreitung der Höhen-, Längen- oder Dichtevorschriften führen könne. Weitere Neuerungen werden nicht erwähnt (Botschaft und Entwurf der Regierung zum Planungs- und Baugesetz vom 11. August 2015, in: ABl 2015, S. 2497; BDE Nr. 43/2021 vom 11. Juni 2021 Erw. 4.1).

3.2 Eine Vermehrung der Rechtswidrigkeit im Sinn von Art. 109 Abs. 2 PBG liegt vor, wenn die Änderung zu einer Verletzung zusätzlicher Vorschriften führt, z.B. neben der bestehenden Verletzung des Grenzabstands auch noch zu einer Verletzung der Ausnützungsziffer. Eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn eine bereits verletzte Vorschrift in noch stärkerem Ausmass verletzt wird, indem z.B. ein bereits unterschrittener Grenzabstand noch weiter unterschritten oder – selbst wenn er gleichbleibt – durch zusätzliche Bauteile unterschritten wird. Gemäss Art. 109 Abs. 2 PBG ist es somit beispielsweise möglich, ein Gebäude, das den geltenden Abstandsvorschriften widerspricht, aufzustocken, falls die Aufstockung hinsichtlich der Abstandsverletzung zu keiner wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt und mit den übrigen Vorschriften (Gebäudehöhe, Geschosszahl usw.) vereinbar ist. Möglich ist es beispielsweise auch, ein im Waldabstand liegendes Gebäude durch einen Anbau auf der waldabgewandten Seite zu ergänzen, weil dieser Anbau zu keiner wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit in Bezug auf den verletzten Waldabstand führt. Nicht durch Art. 109 Abs. 2 PBG gedeckt ist dagegen zum Beispiel der Ausbau eines bestehenden Gebäudes, wenn dadurch die schon überschrittene Ausnützungsziffer noch zusätzlich wesentlich überschritten oder der Ausbau zu einer Verletzung zusätzlicher Vorschriften führen würde. Wann die Verstärkung der Rechtswidrigkeit wesentlich ist, beurteilt sich grundsätzlich anhand zweier Kriterien, zum einen nach der Schwere der Verletzung des Schutzzwecks der Norm und zum anderen nach dem Ausmass, in dem ein bestehender rechtswidriger Gebäude- oder Anlageteil erweitert werden soll. Unwesentlich ist eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit nur, wenn weder der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt noch die Erweiterung des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 22/2024), Seite 8/15

allein oder zusammen mit dem weiteren Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden muss. Ist die bestehende Rechtswidrigkeit bereits erheblich, kann eine an sich wenig bedeutende Erweiterung bereits dazu führen, dass die Verstärkung der Rechtswidrigkeit insgesamt als wesentlich bezeichnet werden muss (VerwGE B 2010/106 vom 26. Januar 2011 Erw. 5.1 ff. mit Hinweisen; BDE Nr. 51/2021 vom 16. Juli 2021 Erw. 4.2). Zur Beurteilung, ob die geplante Erweiterung zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, ist auf jenen Bereich der Baute abzustellen, der die Baute materiell rechtswidrig macht (GVP 2001 Nr. 95; BDE Nr. 43/2021 vom 11. Juni 2021 Erw. 4.4).

3.3 Mit Beschluss vom 17. Februar 1972 hat die Baupolizeisektion Z.___ die Bewilligung für eine Werkplatzerweiterung mit Überdachung auf Grundstück Nr. 001 erteilt. Wie die Vorinstanz sowie die Rekursgegnerin zu Recht vorbringen, wurde die Anlage noch vor Inkrafttreten des kantonalen Baugesetzes am 6. Juni 1972 und somit vor der Einführung des ursprünglich nur für Bauten geltenden Waldabstands rechtmässig bewilligt (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2003/II/13). Die bestehende Anlage ist somit als formell rechtmässig erstellt zu betrachten. Jedoch ist unbestritten, dass die Materialboxen hinsichtlich des Waldabstands nicht mehr dem heute geltenden Recht entsprechen. So grenzen die bestehenden Materialboxen nördlich unmittelbar an das Waldareal und gegen Osten hin wird der gesetzliche Waldabstand von 15 m auf einer Länge von rund 38 m um rund 3 bis 5 m unterschritten. Aufgrund des formell rechtmässigen Vorbestands geniesst die Anlage aber grundsätzlich Bestandes- und Erweiterungsgarantie gemäss Art. 109 Abs. 1 PBG.

3.4 Zu prüfen bleibt somit, ob durch das geplante Vorhaben – wie der Rekurrent geltend macht – die Rechtswidrigkeit der Materialboxen vermehrt oder wesentlich verstärkt wird. Die heutige Anlage umfasst acht offene Materialboxen, welche teilweise als Fahrzeugabstellflächen genutzt werden. Hangwärts gegen Osten besteht auf einer Länge von ca. 51 m eine rund 5,5 m hohe Stützmauer aus Stahlbeton. Im Norden besteht gegen das Waldareal hin eine gegen Westen abfallende Mauer, im Süden grenzen die Materialboxen an das überdachte Sanddepot, dessen Überdachung bereits heute als Parkfläche genutzt wird. Ausgehend von der östlichen Stützmauer unterteilen sieben gegen Westen hin abfallende Zwischenwände mit einer Breite von 0,3 m und einer Länge von jeweils 9 m bis 9,6 m das Materiallager in einzelne, unüberdachte «Boxen». Ausnahme bildet die mittlere Trennwand, welche eine Gesamtlänge von 11,5 m aufweist und rund 5 m hoch ist. Die Gesamtfläche der Lagerboxen beträgt rund 500 m2, wobei sich rund 175 m2 innerhalb des Waldabstands befinden.

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 22/2024), Seite 9/15

Osten mittlere Trennwand Stützmauer

8 Materialboxen Sanddepot

3.5 Gemäss den Projektunterlagen sollen die Materialboxen über die gesamte Fläche überdacht werden:

Die neue Überdachung soll dabei Richtung Westen rund 3 m über die bestehenden Boxenzwischenwände hinausragen und somit die «Flucht» der Überdachung des Sanddepots übernehmen und weiterführen. Hierzu müssen die bestehenden Mauern erweitert sowie mit zusätzlichen Stützen aus Stahlbeton ergänzt werden. Aufgrund der auf der Überdachung geplanten Parkplätze sollen entlang der West- und Nordseite des «Parkdecks» zusätzlich massive Absturzbrüstungen mit einer Höhe von 1,23 m realisiert werden.

3.6 Die Vorinstanz beurteilte die geplante Erweiterung der nutzbaren Flächen innerhalb des Waldabstands um 37,5 m2, resp. 21 %, als geringfügig. Die damit verbundenen Auswirkungen auf den Wald seien vernachlässigbar und es sei keine Beeinträchtigung des Schutzzwecks des Waldabstands ersichtlich. In ihrer Rekursvernehmlassung vom 6. November 2023 führt sie ergänzend aus, dass mit der geplanten Erweiterung das Mass des Möglichen gerade noch eingehalten sei. Die Rekursgegnerin verweist auf BUDE Nr. 64/2022 vom 8. Juli 2022, wonach lediglich die zusätzliche Unterschreitung des

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 22/2024), Seite 10/15

Waldabstands Richtung Osten um rund 1,4 m zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit geführt habe. Diesem Umstand sei mit dem vorliegenden Projekt Rechnung getragen und es sei auf die Erweiterung Richtung Osten verzichtet worden. Die verbleibende Erweiterung der Lagerfläche Richtung Westen beeinträchtige den Schutzzweck der Norm in keiner Art und Weise.

3.7 Vorinstanz und Rekursgegnerin verkennen, dass im BUDE Nr. 64/2022 vom 8. Juli 2022 (Erw. 4) lediglich eine summarische, also inhaltlich geraffte, nicht vollständige Überprüfung der materiellen Rechtmässigkeit der damals angefochtenen Baubewilligung vorgenommen wurde. Es wurde zwar kurz erwogen, dass die bestehenden Materialboxen im Norden direkt an den Waldsaum grenzten, also bis fast an die Stockgrenze reichten, sie auch gegen Osten nur einen Waldabstand zwischen etwa 11 m und 13 m einhielten und allein dadurch den Waldabstand schon deutlich unterschritten. Diese Unterschreitung werde durch das Bauvorhaben, weil die geplante Überdeckung Richtung Osten rund 1,4 m über die heute bestehenden Materialboxen hinausreichen solle und damit den Waldabstand um eben dieses Mass zusätzlich unterschreiten würde, nochmals verstärkt. Angesichts der Tatsache, dass der Waldabstand Richtung Osten bereits von den bestehenden Boxen deutlich unterschritten sei, könne wohl nicht von einer bloss unwesentlichen Verstärkung ausgegangen werden. Weitere Abklärungen und Erwägungen wurden im damaligen Entscheid nicht angestellt. Vorinstanz und Rekursgegnerin können deshalb nicht in guten Treuen davon ausgehen, die geplante Überdachung der bestehenden Boxen an sich, die schon damals vorgesehene Erweiterung dieser Dachfläche in Richtung Westen, über den Grundriss der heutigen Materialboxen hinaus, und die geplante Nutzung dieser Dachfläche als Parkplatz wäre von der Rekursinstanz als bewilligungsfähig befunden worden.

3.8 Sowohl die Vorinstanz als auch die Rekursgegnerin setzen sich nicht mit der Rechtswidrigkeit der bereits bestehenden Anlage auseinander. Im Osten unterschreiten die bestehenden Materialboxen den Waldabstand auf einer Länge von etwa 38 m um bis zu 5 m und somit deutlich. Im Norden grenzen die Materialboxen sogar fast unmittelbar an den Waldsaum (Abstand zur Stockgrenze rund 1 m bis 2 m), womit der gesetzlich vorgeschriebene Waldabstand nahezu vollständig unterschritten wird. Die bestehende Rechtswidrigkeit der Materialboxen ist deshalb gesamthaft bereits als erheblich zu betrachten, befinden sich doch etwa ein Drittel der Lagerfläche innerhalb des Waldabstands. Mit dem Vorhaben soll diese Rechtswidrigkeit zusätzlich verstärkt werden. Gemäss der Berechnung der Vorinstanz resultiert aus der neuen Überdachung, welche die bestehenden Boxenzwischenwände Richtung Westen um etwa 3 m überragt, innerhalb des Waldabstands eine Flächenerweiterung von 37,5 m2 (12,5 m x 3 m). Dies entspricht im Verhältnis zu den bereits bestehenden Flächen innerhalb des Waldabstands (175 m2) rund 21 % und kann somit bei weitem nicht als geringfügig bezeichnet werden. Unter Berücksichtigung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (VerwGE B 2010/106 vom

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 22/2024), Seite 11/15

26. Januar 2011 Erw. 5.1 ff. mit Hinweisen) führt das geplante Vorhaben bei der bereits bestehenden erheblichen Rechtswidrigkeit zu einer wesentlichen Verstärkung derselben. Der Ansicht der Vorinstanz, wonach das Mass des Möglichen gerade noch eingehalten sei, kann somit nicht gefolgt werden. Hinzu kommt, dass die vorinstanzliche Beurteilung einzig auf die beschriebene flächenmässige Erweiterung einging, jedoch ausser Acht liess, dass gleichzeitig mit der Überdachung ein zusätzliches Bauvolumen geschaffen wird. Der Rekurrent rügt zu Recht, dass mit der «Aufklassierung» der Anlage zu einer Baute eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit einhergeht. Mit der geplanten Überdachung sowie der zusätzlichen Absturzbrüstung wird ein im Vergleich zur bestehenden Anlage weitaus voluminöserer Baukörper – analog dem südlich angrenzenden, bereits überdachten Sanddepot – geschaffen. Es resultiert eine Volumenerweiterung von ca. 216 m3 (37,5 m2 x ca. 6 m). Weiter entsteht auf der Überdachung mit den Parkplätzen eine zusätzliche Nutzung innerhalb des Waldabstands, welche sich nicht auf die bestehende Fläche beschränkt, sondern auf einer darüber liegenden Ebene stattfinden soll. Beim geplanten Vorhaben kann somit nicht mehr von einer geringfügigen Erweiterung ausgegangen werden, wie das die Vorinstanz tut. Die Verstärkung der Rechtswidrigkeit ist vielmehr als wesentlich zu betrachten, zumal bereits die bestehende Rechtswidrigkeit der Anlage erheblich ist.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit zur Folge hat und deshalb eine Bewilligung gestützt auf Art. 109 PBG nicht möglich ist. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 7. Juli 2023 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Bei diesem Resultat kann offenbleiben, ob das Vorhaben auch zu übermässigen Immissionen nach Art. 684 ZGB führen würde.

5. Aus verfahrensökonomischen Gründen erscheint es indessen angezeigt, noch auf Folgendes hinzuweisen: Das Überdachen der Materialboxen führte nach dem oben Ausgeführten dazu, dass die ehemalige Anlage (Materialdepot) neu als Baute zu qualifizieren wäre. Eine Baute unterliegt den einschlägigen Bestimmungen der Bauordnung Z.___ vom 1. Oktober 2006 (abgekürzt BO), namentlich den Bestimmungen über die Gebäudelänge. Gemäss Anhang 1 zu Art. 13 BO beträgt die maximale Gebäudelänge in der Zone WG4 60 m. Die Materialboxen allein würden bereits eine Länge von rund 50 m aufweisen und mit dem überdachten Sanddepot (Vers.-Nr. W4435) mit einer Länge von gut 17 m zusammengebaut. Dieses ist wiederum mit den bestehenden Gebäuden Vers.-Nrn. 005 sowie 006 zusammengebaut, welche für sich allein eine Länge von gut 90 m aufweisen. Die überdachten Materialboxen müssten aufgrund des Zusammenbaus in die Berechnung der Gebäudelänge einbezogen werden, wodurch sich eine Gebäude-

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länge von gesamthaft rund 160 m ergäbe. Da die maximale Gebäudelänge bereits heute massiv überschritten ist, würde das Vorhaben somit auch zu einer wesentlichen Verstärkung der rechtswidrigen Gebäudelänge führen.

Sanddepot Vers.-Nr. W4435 Gebäude Vers.-Nr. W3413

8 Materialboxen Gebäude Vers.-Nr. W0177

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekursgegnerin zu überbinden.

6.2 Der vom Rekurrenten am 4. September 2023 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

7. Rekurrent und Rekursgegnerin stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). Nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) beträgt das Honorar in der Verwaltungsrechtspflege vor Verwaltungsbehörden pauschal Fr. 500.– bis Fr. 6'000.–. Für ein aussergewöhnlich aufwendiges Verfahren kann das Honorar um 100 Prozent erhöht werden (Art. 22 Abs. 2 HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der notwendigen Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen

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(Art. 19 HonO). Nach ständiger Praxis des Bau- und Umweltdepartementes wird für durchschnittlich schwierige Rekursverfahren (ohne Rekursaugenschein) regelmässig ein mittleres Honorar von Fr. 2'750.–, bzw. von Fr. 3'250.– mit Rekursaugenschein, zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen festgesetzt, sofern ein begründeter Antrag auf Entschädigung der Mehrwertsteuer und der Barauslagen gestellt wurde.

7.2 Der Rekurrent obsiegt mit seinen Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Der Rekurrent beantragt die Zusprache einer ausseramtlichen Entschädigung von Fr. 3'250.– zuzüglich 4 % Barauslagenpauschale und 7,7 % Mehrwertsteuer, letzteres mit der Begründung, dass sein Mandant nicht mehrwertsteuerpflichtig sei. Die Erhöhung der praxisgemäss vom Bau- und Umweltdepartement zugesprochenen Honorarpauschale von Fr. 2'750.– um Fr. 500.– verlangt der Rekurrent mit der Begründung, dass der Rekurs zwei Rechtsverfahren (nach Art. 153 PBG sowie nach Art. 154 PBG) betreffe, nämlich den Rekurs gegen den Entscheid der Vorinstanz, soweit diese seine öffentlich-rechtliche Einsprache abgewiesen und die Baubewilligung erteilt habe, und anderseits den Rekurs gegen den gleichzeitig ergangenen Entscheid der Vorinstanz, soweit diese seine privatrechtliche Einsprache abgewiesen habe. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten begründet der Umstand, dass er seinen Rekurs nicht nur in öffentlich-rechtlicher Hinsicht, sondern darüber hinaus auch in privatrechtlicher Hinsicht nach Art. 684 ZGB begründet hat, für sich allein weder bereits einen erhöhten Aufwand noch stellt er ein zusätzliches Rekursverfahren dar, das es rechtfertigte, von der Honorarpauschale abzuweichen. Diese Pauschale ist so bemessen, dass sie Rekursbegründungen in öffentlich- und/oder privatrechtlicher Hinsicht, zumindest solange sie sich – wie vorliegend – in einem normalen Rahmen bewegen und nur normalen Aufwand verursachen, ausreichend abdeckt (BUDE Nr. 64/2022 vom 8. Juli 2022 Erw. 7.2; BUDE Nr. 8/2022 vom 1. Februar 2022 Erw. 6.5.1). Folglich ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 HonO auf die Honorarpauschale, also auf Fr. 2'750.– plus 4 % Barauslagen, insgesamt also auf Fr. 2'860.– (zuzüglich Mehrwertsteuer), zu beschränken; sie ist von der Rekursgegnerin zu bezahlen.

7.3 Da die Rekursgegnerin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

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