BUDE 2024 Nr. 085

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt.

1.3 Die Rekursgegner 2 bestreiten das Rechtsschutzinteresse des Rekurrenten, weil er sich in der Rekursergänzung einzig auf die Frage der Höhenlage des Bauvorhabens beschränke. Er lege aber nicht dar, ob das Bauvorhaben den übrigen Bestimmungen der BauO entspreche. Das alleinige Beantworten der Frage der Höhenlage verschaffe ihm aber noch keine Baubewilligung, weil das Gesuch auch aus anderen Gründen (Grenz- und Gebäudeabstand, Attikageschosssituierung, Ausnahmebewilligungen) offensichtlich nicht bewilligungsfähig sei. Dementsprechend sei auf den Rekurs nicht einzutreten.

Die Rekursgegner 2 verkennen, dass die Vorinstanz die Baubewilligung bloss mit der Begründung verweigert hat, Art. 19 Abs. 3 BauO komme auf das Bauvorhaben nicht zur Anwendung; es verbleibe für die Höhenbestimmung dementsprechend nur Art. 19 Abs. 2 BauO. Weil der Fussboden des untersten der nach Art. 13 BauO zulässigen Geschosse aber 2,7 m (anstelle von 1,2 m) über dem Niveaupunkt liege, sei das geplante Bauvorhaben nicht ordentlich bewilligungsfähig. Die Vorinstanz hat es im Weiteren aber unterlassen zu prüfen, ob das Bauvorhaben den anderen kommunalen Bauvorschriften, namentlich den von den Einsprechern gerügten Bestimmungen entspricht

Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 85/2024), Seite 5/12

oder nicht. Unter diesen Umständen ist der Rekursgegenstand auch nur auf die Frage der Höhenlage der geplanten Baute bzw. der Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 BauO beschränkt und die Rekursberechtigung damit ohne Weiteres gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist daher einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baugesuchsentscheid erging am 5. April 2024. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Der Rekurrent ist der Meinung, die Höhenlage des Erdgeschossfussbodens des bestehenden Gebäudes sei mit der Baubewilligung vom 26. September 2003 bereits im Hinblick auf die heute geltende BauO ausdrücklich toleriert worden; damit seien damals Höhenlage, Geschossigkeit und auch Gebäudehöhe (wenn auch unrechtmässig) mitbewilligt worden. Nachdem inzwischen die neue BauO in Kraft getreten sei, sei das bestehende Einfamilienhaus nachträglich regelbaukonform geworden. Folglich könne Art. 109 PBG, der eine materielle Rechtswidrigkeit voraussetze, vorliegend gar nicht zur Anwendung kommen. Vielmehr hätte das Baugesuch nur daraufhin geprüft werden müssen, ob der geplante Erweiterungsbau regelbaukonform sei oder nicht.

3.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 BauO auf das bestehende Einfamilienhaus und auch auf den Erweiterungsbau geprüft. Sie gelangte in Erw. 5.44 der angefochtenen Verfügung zur Ansicht, das bestehende Einfamilienhaus sei mehr als 12 m von der M.___strasse gegen Südosten abgerückt worden. Damit habe das Einfamilienhaus auf demjenigen Grundstücksteil mit ebenem Terrain erstellt werden können. Mit der geplanten Erweiterung zu einem Mehrfamilienhaus dehne sich der Baukörper nun flächenmässig unter anderem gegen Nordwesten und damit in die zur M.___strasse hin ansteigende Böschung aus. Allerdings steige in diesem Bereich das Gelände noch nicht derart stark an wie im oberen Teil. Gemäss dem Plan «Baugesuch QS» komme nur etwa ein knapper Drittel der zu erweiternden Fläche in der Böschung zu liegen. Dies reiche mit Blick auf die Skizzen im Vollzugsreglement für eine Anwendung von Art. 19 Abs. 3 BauO nicht aus. In Erw. 5.46 führt die Vorinstanz dann weiter aus, weil für die bestehende Höhenlage und die abweichende Geschossigkeit mit der Baubewilligung vom 26. September 2003 keine Ausnahmebewilligungen erteilt worden

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seien, erweise sich das bestehende Gebäude damit als baurechtswidrig und geniesse folglich Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Art. 109 PBG.

3.2 Der Rekurrent beruft sich für seine Argumentation auf die Baubewilligung vom 26. September 2003. In Erw. 3.6 zeigte die damals zuständige Baupolizeikommission zuerst die früher geltende Rechtslage auf. Nach Art. 23 Abs. 1 der damaligen Bauordnung Z.___ vom 5. Dezember 1972/21. März 1978 (aBauO) war die Höhenlage jeder Baute oder Anlage so festzulegen, dass sich diese organisch einfügte, wobei sowohl die natürliche als auch die nach Fertigstellung der Baute oder Anlage sich ergebende Terraingestaltung, die Beziehung zur Niveaulinie der Strasse und die Einfügung ins Strassenbild zu berücksichtigen waren. Art. 23 Abs. 2 aBauO legte fest, dass Oberkant Erdgeschossfussboden nicht höher als 1,2 m über dem gewachsenen Terrain der talseitigen Umrisslinie der Baute liegen sollte. Gemäss Art. 23 Abs. 3 aBauO durfte, wenn das gewachsene Terrain eine Neigung von mehr als 10 ° a.T. aufwies, talseits das Untergeschoss als Sockelgeschoss in Erscheinung treten. Der Erdgeschossfussboden sollte jedoch nicht höher als 2,5 m über dem gewachsenen Terrain entlang der talseitigen Umrisslinie der Baute liegen. Bezogen auf das Baugesuch führte die Baupolizeikommission damals aus, dass der natürliche Terrainverlauf entlang der Südfassade des geplanten Einfamilienhauses eine Neigung von bis zu 22,5 ° a.T. aufweise. Der Erdgeschossboden weise eine Höhe von 701,25 m ü.M. auf, sodass die Höhe der talseitigen Umrisslinie entlang der Südfassade bis zu 3,5 m betrage. Damit werde der Richtwert von 2,5 m teilweise überschritten. Die neue BauO werde eine derartige Höhenentwicklung künftig aber zulassen. Im Interesse einer besseren höhenmässigen Einfügung in das Bebauungsbild an der M.___strasse sowie dem Umstand, dass die neue BauO die Höhenlage künftig zulasse, könne der (zur Zeit noch) überschrittene Richtwert im Sinn von Art. 23 Abs. 3 aBauO zugelassen werden. Dem Rekurrenten ist bei dieser Sachlage zuzustimmen, dass die Baupolizeikommission mit Baubewilligung vom 26. September 2003 der Höhenlage und der Geschossigkeit des Einfamilienhauses ausdrücklich im Hinblick auf die heute geltende BauO zugestimmt hatte und damals zudem auch ausdrücklich anerkannte, dass sich die geplante Baute an einer Hanglage befinde, welche eine Neigung von mehr als 10 ° a.T. aufwies, was damals offenbar genügte,

um Art. 23 Abs. 3 aBauO anwenden zu können. Unter diesen Umständen erstaunen die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, das bestehende Einfamilienhaus sei mehr als 12 m von der M.___strasse gegen Südosten abgerückt und auf demjenigen Grundstücksteil mit ebenem Terrain erstellt worden.

3.3 Für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ist indessen in erster Linie entscheidend, dass gemäss Baugesuch das Einfamilienhaus zu einem Mehrfamilienhaus erweitert werden soll und dadurch ein neuer Niveaupunkt der Gesamtbaute resultiert. Nach Anhang 1 zu Art. 13 BauO sind in der W2a zwei Geschosse zulässig. Nach Art. 18

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Abs. 1 BauO zählen für die Zahl der nach Art. 13 BauO zulässigen Geschosse alle Stockwerke, ausgenommen:

a) Dachgeschosse, d.h. Stockwerke, die im Dach liegen und deren Kniestockhöhe 1,0 m nicht überschreitet;

b) Attikageschosse, d.h. Stockwerke über Flachdächern gemäss Art. 35;

c) Sockelgeschosse, d.h. Stockwerke, die sich bei der geforderten Höhenlage des untersten der gemäss Art. 13 zulässigen Geschosse im Sockel ergeben;

d) Untergeschosse, d.h. Stockwerke, die vollständig im Terrain liegen;Die Höhenlage des untersten der nach Art. 13 zulässigen Geschosse ist so festzulegen, dass sich die Baute gut in das Strassen- und Siedlungsbild einfügt.

Die Höhenlage des untersten der nach Art. 13 BauO zulässigen Geschosse ist so festzulegen, dass sich die Baute gut in das Strassen- und Siedlungsbild einfügt (Art. 19 Abs. 1 BauO). Ergibt sich die Höhenlage nicht aus dem Strassen- und Siedlungsbild, so darf der Fussboden des untersten der nach Art. 13 BauO zulässigen Geschosse 1,2 m über dem Niveaupunkt liegen (Art. 19 Abs. 2 BauO). Dieses Mass darf in Hanglagen soweit überschritten werden, bis das unterste der nach Art. 13 BauO zulässigen Geschosse im Ausmass der ordentlichen Gebäudetiefe über dem gewachsenen Terrain liegt (Art. 19 Abs. 3 BauO).

3.4 Art. 19 BauO hat einzig zum Zweck, die zulässige Höhenlage des Erdgeschossfussbodens zu regeln. Abgesehen von der Bestimmung von Abs. 1, der vorliegend unbestrittenermassen nicht relevant ist, darf der Fussboden des Erdgeschosses immer bis höchstens 1,2 m über dem Niveaupunkt liegen (Art. 19 Abs. 2 BauO). Diese Regelbauvorschrift gilt nach dem Wortlaut überall, also in der Ebene wie auch am Hang. Ist indessen ein Baugrundstück so steil, dass das Erdgeschoss bei strikter Anwendung der Vorschrift von Art. 19 Abs. 2 BauO teilweise in den Hang eingegraben werden müsste, kommt Art. 19 Abs. 3 BauO zum Tragen. Das heisst, der Fussboden des Erdgeschosses darf in diesem Fall soweit über den Niveaupunkt angehoben werden, bis das Erdgeschoss im Ausmass der ordentlichen Gebäudetiefe (14 m gemäss Anhang 1 der BauO [Tabelle zu Art. 13]) über dem gewachsenen Terrain (also ausserhalb des Hangs) liegt. Diese Auslegung bestätigt auch Anhang 2 zum Vollzugsreglement, das zur Höhenlage nach Art. 19 Abs. 2 und 3 BauO folgende Abbildung enthält:

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Mit anderen Worten spielt es für die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 BauO keine Rolle, wieviel Prozent Neigung ein Baugrundstück konkret aufweist bzw. ob die Hangneigung abstrakt als «gering» oder «stark» beurteilt wird. Entscheidend ist einzig und allein die Lage des im Einzelfall zu beurteilenden Baugesuchs bzw. Erdgeschosses. Käme das Erdgeschoss infolge der Lage des Niveaupunkts mit der ordentlichen Gebäudetiefe von 14 m noch teilweise innerhalb des Hangs zu liegen, dann darf der Fussboden des Erdgeschosses über das Mass von Art. 19 Abs. 2 BauO (1,2 m) angehoben werden. Es versteht sich von selbst, dass dieser Fall nur in stärker geneigten Hanglagen eintreten kann, während es in wenig geneigten Gebieten regelmässig keinen Grund für die Anwendung von Art. 19 Abs. 3 BauO geben wird. Indessen besteht kein Anlass, die Neigung prozentual festzulegen, wie es die Politische Gemeinde Z.___ noch im Art. 23 Abs. 3 aBauO getan hatte, oder zu bestimmen, wieviel Prozent des Grundrisses einer Baute sich in der Ebene oder am Hang befinden.

3.5 Somit ergibt sich, dass die Vorinstanz der Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 BauO zu Unrecht mit Berufung auf zu wenig steile Geländeverhältnisse die Anwendung versagte. Vielmehr hätte sie unter Berücksichtigung des aus dem geplanten Erweiterungsbau resultierenden neuen Niveaupunkts des Mehrfamilienhauses prüfen müssen, ob die konkrete Lage des Erdgeschosses tatsächlich eine Anhebung des Erdgeschossfussbodens auf das geplante Mass erfordert. Dabei

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wird vorliegend zu berücksichtigen sein, dass das Gelände auf dem Baugrundstück – wie der Rekurrent zutreffend vorbringt – nicht nur von der M.___strasse Richtung Südosten, sondern auch vom westlichen Nachbargrundstück Nr. 002 in Richtung Osten abfällt.

3.6 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 19 Abs. 3 BauO vorschnell, ohne eingehende materielle Prüfung ausschloss, weil sie von weitgehend ebenem Gelände im Bereich des Bauvorhabens ausging. Sie wird diese Beurteilung nachzuholen und – sofern die Höhenlage des Erdgeschosses doch bewilligungsfähig sein sollte – die weitere, vollständige materielle Beurteilung des Baugesuchs noch vorzunehmen haben. Der Rekurs erweist sich damit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 5. April 2024 ist demzufolge aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4. Bei diesem Erbebnis erübrigten sich eigentlich weitere Ausführungen in der Sache. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es indessen angezeigt, kurz auf die von den Verfahrensbeteilgten aufgeworfenen Fragen zur Bestandes- und Erweiterungsgarantie einzugehen.

Der Rekurrent führt zutreffend aus, dass sich das Verwaltungsgericht im Urteil B 2010/265 vom 3. Mai 2011 mit der materiellen Rechtswidrigkeit eines Garagenanbaus zu befassen hatte. Die beschwerdebeteiligte Gemeinde vertrat damals die Ansicht, es sei zum Zeitpunkt der Erstellung der Garage eine Ausnahmebewilligung erteilt worden. Damit sei der Widerspruch zu den geltenden Bauvorschriften geheilt und die Beschwerdeführerinnen könnten sich deshalb nicht mehr auf die Bestandes- und Erweiterungsgarantie berufen. Das Verwaltungsgericht liess damals ausdrücklich offen, ob eine auf der Grundlage einer Ausnahmebewilligung errichtete Baute tatsächlich in jedem Fall als baurechtskonform zu gelten hat. In Erw. 3.1.6 stellte das Verwaltungsgericht aber über die (auch vorliegend interessierende) Frage Erwägungen an, nämlich, ob bei der Erteilung der damaligen Ausnahmebewilligung besondere Umstände vorgelegen hätten, welche die Bewilligung des Garagenanbaus in Form einer Ausnahmebewilligung rechtfertigten. Es kam zum Ergebnis, dass davon keine Rede sein könne. Die beschwerdebeteiligte Gemeinde habe zwar in der Baubewilligung ausgeführt, gemäss dem in Vorbereitung befindlichen neuen Baureglement werde künftig für Anbauten wie Garagen ein reduzierter Grenzabstand von zwei Metern möglich sein, weshalb im Hinblick auf diese neue Grenzabstandsvorschrift eine Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 77 BauG erteilt werde. Damit habe sie aber offensichtlich nicht von geltendem Recht abweichen, sondern noch nicht in Kraft getretenes Recht anwenden wollen. Damit sei aber der Zweck einer Ausnahmebewilligung verfehlt worden. Folglich sei von einer grundsätzlich unzulässigen positiven Vorwirkung einer noch nicht in Kraft getretenen Rechtsnorm auszugehen. Das Verwaltungsgericht

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kam deshalb zum Ergebnis, der Garagenanbau sei zwar formell rechtmässig erstellt worden, widerspreche aber der damals (und übrigens auch zum Zeitpunkt des Urteils) noch geltenden Grenzabstandsvorschrift. Somit unterliege er der Bestandes- und Erweiterungsgarantie gemäss Art. 77bis BauG.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes unterscheiden sich Bauprozesse, an denen Bauherrschaften und Baueinsprechende mit einem direkten Interesse am Prozessausgang teilnehmen, grundsätzlich nicht von den Verfahren vor Zivilgerichten. Die Prozesskosten werden deshalb in diesen Fällen jeweils in der Regel nicht dem Gemeinwesen, sondern den beteiligten Privaten auferlegt (VerwGE vom 16. November 1998 i.S. E.D.). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten den Rekursgegnern 1 und 2 zu gleichen Teilen (jeweils Fr. 1'500.–) zu überbinden.

5.2 Der vom Rekurrenten am 7. Juni 2024 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Rekurrent und Rekursgegner 2 stellen Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Der Rekurrent obsiegt mit seinen Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzulegen; sie ist von den Rekursgegnern 1 und 2 zu gleichen Teilen (je Fr. 1’375.–) zu bezahlen.

6.3 Da die Rekursgegner 2 mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.

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