BUDE 2024 Nr. 088

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung – einzutreten.

1.3 Die Rekurrentin beantragt unter anderem die Aufhebung von Ziffer III.A/5 (Abweisung des Begehrens um Ersatz der ausseramtlichen Kosten) sowie Ziffer III.B. des vorinstanzlichen Entscheids, welche ferner die teilweise Bewilligung der Umgebungsgestaltung (Ziff. a) sowie die Erteilung der Ausnahmebewilligung betreffend die südliche Stützkonstruktion (Ziff. c) umfasst. Nach Art. 48 Abs. 1 VRP ist der Rekurs der Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Er muss einen Antrag sowie eine Darstellung des Sachverhalts und eine Begründung enthalten. Der Rekurrentin obliegt somit eine Begründungspflicht. An die Qualität und die Ausgestaltung der Rekursbegründung dürfen zwar keine grossen Anforderungen gestellt werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes ist von einer Rekursbegründung aber zu erwarten, dass sie sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzt. Eine Begründung ist deshalb nur dann als ausreichend zu werten, wenn Argumente vorgebracht werden, nach denen ein Entscheid oder eine Verfügung auf einer fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsanwendung beruht (vgl. BDE Nr. 41/2017 vom 24. November 2017 Erw. 2.1.2; VerwGE B 2012/275 vom 8. November 2013 Erw. 1.2). Die Rügen und Ausführungen der Rekurrentin in der Rekursbegründung vom 31. Januar 2024 sowie dem nachfolgenden Schriftenwechsel beziehen sich ausschliesslich auf die Steinkorbmauer entlang der nördlichen Grenze des Grundstücks Nr. 001. Ihre Anträge betreffend die Aufhebung von Ziffer III.A/5 sowie Ziffer III.B./c begründet die Rekurrentin hingegen nicht. Mangels Begründung ist auf den Rekurs in Bezug auf die Ziffern III.A/5 sowie ZIII.B./c daher nicht einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsent-

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scheid erging am 22. Dezember 2023. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Sowohl die Rekurrentin als auch die Rekursgegner stellen im vorliegenden Verfahren mehrere Beweisanträge und beantragen die Durchführung eines zweiten Augenscheins.

3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunftspersonen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeignete Weise. Wenn eine Behörde selbst über genügend Fachwissen verfügt, kann sie vom Beizug einer sachverständigen Person absehen; es liegt auch in ihrem pflichtgemässen Ermessen, ob sie eine externe sachverständige Person beiziehen oder einen internen Amtsbericht einholen möchte. Ebenso entscheidet sie darüber, ob ein Gutachten einzuholen ist; ein solches bietet sich insbesondere bei wirtschaftlichen, wissenschaftlichen, technischen oder medizinischen Fragen oder bei der Beurteilung der Schutzwürdigkeit an. Nach dem Beizug einer sachverständigen Person wird diese von der entscheidenden Behörde beauftragt, allerdings mit Äusserungsmöglichkeit der Beteiligten. Ihr werden von der Behörde die zu beantwortenden Fragen gestellt, eine Frist zur Erstattung des Gutachtens gesetzt und die notwendigen Akten zur Verfügung gestellt. Den Beteiligten ist wiederum die Möglichkeit einzuräumen, sich zum Inhalt des Auftrags, also zu den gestellten Fragen, zu äussern und Änderungen zu beantragen (B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 12-13 N 35 ff.; BUDE Nr. 3/2024 vom 19. Januar 2024 Erw. 4.4.2).

3.2 Das Bau- und Umweltdepartement führte am 30. April 2024 einen Augenschein in den Rekursverfahren Nrn. 24-351 sowie 24-61 durch. Aufgrund der Sachverhaltserhebung vor Ort sowie den vorliegenden Akten ergibt sich der für den Entscheid massgebliche rechtserhebliche Sachverhalt hinreichend. Weder ist ein zweiter Augenschein zur Beurteilung der Stützfunktion der Steinkorbmauer notwendig, noch müssen weitere Gutachten beigezogen werden. Die verfahrensrechtlichen Anträge auf Einholung von Amtsberichten und die Durchführung eines zweiten Augenscheins werden deshalb abgewiesen und den weiteren Beweisangeboten der Rekurrentin sowie der Rekursgegner keine Folge geleistet.

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4. Die Rekurrentin rügt in materieller Hinsicht, die geplante und teilweise bereits realisierte Steinkorbmauer entlang der nördlichen Grundstücksgrenze weise eine Stützfunktion auf und verletze deshalb die Grenzabstandsbestimmung nach Art. 27 BauR.

4.1 Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, ob Art. 27 BauR überhaupt auf die vorliegende Steinkorbmauer anwendbar ist. Die Rekurrentin rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Differenzierung zwischen «hohen» und «tiefen» Stützmauern vorgenommen.

4.1.1 Nach Art. 27 Abs. 1 BauR haben bis zu 1,2 m hohe Stützmauern und künstliche Böschungssicherungen einen Grenzabstand von 0,5 m, darüber zusätzlich die Mehrhöhe, einzuhalten. Mit Zustimmung des Nachbarn, grundstückübergreifender Planung und guter Gesamtwirkung kann die Baubewilligungsbehörde kleinere Abstände bewilligen (Abs. 2).

4.1.2 Gemäss Auslegung der Vorinstanz sei Art. 27 BauR lediglich auf «hohe» Stützmauern anwendbar, welche vor Aufschüttungen und damit über dem Gelände zu liegen kommen. Hingegen hätten «tiefe» Stützmauern, welche hinter Abgrabungen und damit unter dem Gelände zu liegen kommen, keinen Grenzabstand einzuhalten. So hätten «tiefe» Stützmauern keinen Einfluss auf die Aussicht von den angrenzenden Grundstücken. Die Rekurrentin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine solche Differenzierung zwischen «hohen» und «tiefen» Stützmauern ergebe sich nicht aus Art. 27 BauR. Zudem lasse sich der Sinn und Zweck einer Abstandsvorschrift für Stützmauern ohnehin nicht auf die Sicherung der Aussicht beschränken.

4.1.3 Aus dem klaren Wortlaut von Art. 27 BauR ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine Differenzierung zwischen Stützmauern, welche sich über oder unter dem gewachsenen Gelände befinden. Sämtliche Arten von Stützmauern und künstliche Böschungssicherungen mit einer Höhe von bis zu 1,2 m haben einen Grenzabstand von 0,5 m einzuhalten, solche über 1,2 m Höhe zusätzlich die Mehrhöhe. Eine Differenzierung zwischen «hohen» und «tiefen» Stützmauern lässt sich aber auch sachlich nicht rechtfertigen. Sinn und Zweck der Abstandsvorschrift ist es unter anderem das «Abrollen von Erdmaterial auf das Nachbargrundstück zu verhindern» und zu gewährleisten, dass die Eigentümerin bzw. der Eigentümer des jeweiligen Grundstücks den Grundstücksunterhalt vornehmen kann, ohne das unter- oder oberliegende Nachbargrundstück betreten, resp. tangieren zu müssen. Wie die Fotoaufnahmen der Rekurrentin zeigen, war es im vorliegenden Fall bereits bei der Errichtung der Mauer nicht möglich, diese ohne Beanspruchung der Nachbargrundstücke Nrn. 004 und 003 zu errichten (vgl. act. 7 und 9 gemäss Beilagenverzeichnis der Rekurrentin). Somit ist unabhängig davon, ob eine Aufschüttung oder eine Abgrabung Auslöser für die Errichtung einer Stützmauer ist, der Grenzabstand einzuhalten. Art. 27 BauR ist somit auch auf Stützmauern, welche «unterhalb» des Terrains liegen, anwendbar.

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4.2 Zu prüfen ist weiter, ob die Steinkorbmauer eine Stützfunktion erfüllt oder nicht. Die Rekurrentin rügt, die Vorinstanz sei zu Unrecht von Abgrabungen untergeordneter Natur ausgegangen und die Stützfunktion beschränke sich nicht nur auf den nordwestlichen Teil der Steinkorbmauer entlang des Grundstücks Nr. 004.

4.2.1 Sowohl die Vorinstanz als auch die Rekursgegner bestreiten nicht, dass die Steinkorbmauer im westlichen Teil der nördlichen Grundstücksgrenze zum Grundstück Nr. 004 eine Stützfunktion erfüllt. Strittig ist hingegen, ob die Steinkorbmauer auch entlang des Grundstücks Nr. 003 noch als Stützmauer zu beurteilen ist. Die Rekurrentin ist der Ansicht, aufgrund der Ausgestaltung sei von einer hinterfüllten Stützmauer auszugehen. So würde bei einer Entfernung der Mauer das hinterfüllte Material abrutschen, wobei auch das rekurrentische Grundstück betroffen sei. Es handle sich dabei auch nicht um eine untergeordnete Abgrabung wie es die Vorinstanz beurteilt habe. Die Rekursgegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, entlang der Grenze zum Grundstück Nr. 003 sei kein Geländesprung vorhanden und somit auch keine Stützfunktion notwendig. Es handle sich bei der Steinkorbmauer entlang des Grundstücks Nr. 003 um eine gewöhnliche Einfriedung.

4.2.2 Anlässlich des Augenscheins vom 30. April 2024 präsentierte sich die Situation vor Ort wie folgt: Die Mauer weist einen Abstand zur nördlichen Grundstücksgrenze von rund 0,25 m auf. Gegen Westen hin steigt das Gelände in nordwestlicher Richtung an. Im Bereich des Grenzsteins im Eckpunkt der Grundstücke Nrn. 001, 004 und 003 mass die Distanz zwischen Boden und Mauer rund 0,6 m. Unter Berücksichtigung der Höhe der Mauer von 1,8 m resultiert ein Niveauunterschied von rund 1,2 m. Eigene Messungen seitens der Rekurrentin ergaben ebenfalls ein Bodenniveau beim Grenzstein von 1,15 m (vgl. Stellungnahme der Rekurrentin vom 30. August 2024, Ziff. 9).

4.2.3 Entgegen der Ansicht der Rekursgegner ist es für die Beurteilung, ob nun eine Einfriedung oder eine Stützmauer vorliegt, unerheblich, wie hoch die Stützwirkung der Mauer genau ist bzw. ob ihr Fundament und ihr Anzug bautechnisch so konzipiert sind, dass sie auch in der Lage ist, die Kräfte aus der Böschung ausreichend aufzunehmen (BDE Nr. 5/2021 vom 20. Januar 2021 Erw. 6.3). Es ist jedenfalls aufgrund der vorhandenen baulichen Ausgestaltung der Anlage sowie dem Niveauunterschied vor und hinter der Mauer offensichtlich, dass bei einer Entfernung der Mauer Erdmaterial auf das Grundstück der Rekursgegner abrutschen würde. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Stützwirkung genau an der Grenze zum Grundstück Nr. 003 nicht mehr vorhanden sein sollte. Der Niveauunterschied beträgt unmittelbar beim Grenzstein noch rund 1,2 m. Es kann somit sehr wohl von einem «Geländesprung» ausgegangen werden und die Steinkorbmauer hat zumindest auch in diesem Bereich der Grenze zum rekurrentischen Grundstück eine Stützfunktion. Somit hätte sie einen Grenzabstand von 0,5 m plus zusätzlich die Mehrhöhe von 0,6 m, insgesamt also 1,1 m einzuhalten. Der Grenzabstand wird somit deutlich

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unterschritten. Die Rüge der Rekurrentin ist bezüglich der Verletzung des Grenzabstands somit begründet und der Rekurs gutzuheissen. Ergänzend ist der Rekurrentin beizupflichten, dass die Anlage nicht in diverse Teilabschnitte unterteilt oder Teilbaubewilligungen gewährt werden können. Die Rekursgegner haben die Steinkorbmauer über die gesamte Länge der Nordgrenze eingereicht und somit um Bewilligung der ganzen Steinkorbmauer ersucht. Die Baubewilligungsbehörde hatte lediglich die Wahl, das Baugesuch als Ganzes gutzuheissen – sei es unverändert oder mit Nebenbestimmungen – oder aber abzuweisen (vgl. Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2005/I/6 und 2006/I/4; BDE Nr. 7/2019 vom 25. Februar 2019 Erw. 2.2). Somit ist die Mauer als Ganzes nicht bewilligungsfähig.

5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die geplante und teilweise bereits realisierte Steinkorbmauer entlang der Grundstücksgrenze zum Grundstück Nr. 003 hin eine Stützfunktion erfüllt. Da keine Zustimmung der Rekurrentin als Eigentümerin des Grundstücks Nr. 003 zur Unterschreitung des Grenzabstands vorliegt, verletzt das Vorhaben Art. 27 BauR. Der Rekurs erweist sich – soweit darauf eingetreten werden kann – als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Die angefochtenen Ziffern III.A/1 und 2 sowie III.B/a der Baubewilligung der Politischen Gemeinde Z.___ vom 22. Dezember 2023 sind deshalb aufzuheben. Bei diesem Resultat kann offenbleiben, ob die Mauer übermässige Immissionen im Sinn von Art. 684 ZGB auf den Garten der Rekurrentin zur Folge hat oder der Garten ein schützenswertes Biotop nach NHG darstellt. Dasselbe gilt für die formellen Rügen der Rekurrentin betreffend Unvollständigkeit der Baugesuchsunterlagen und Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie des Untersuchungsgrundsatzes.

6.

6.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt – unter Berücksichtigung, dass der Rekursaugenschein zusammen mit jenem im Rekurs Nr. 24-61 durchgeführt werden konnte – Fr. 3'250.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend – auf den Rekurs der Rekurrentin wird lediglich in zwei untergeordneten Punkten nicht eingetreten, ansonsten unterliegen die Rekursgegner vollumfänglich – sind die amtlichen Kosten den Rekursgegnern zu überbinden.

6.2 Der von der Rekurrentin am 26. Januar 2024 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

7. Rekurrentin und Rekursgegner stellen jeweils ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

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7.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

7.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen in der Hauptsache. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP).

7.3 Nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) beträgt das Honorar in der Verwaltungsrechtspflege vor Verwaltungsbehörden pauschal Fr. 500.– bis Fr. 6'000.–. Für ein aussergewöhnlich aufwendiges Verfahren kann das Honorar um 100 Prozent erhöht werden (Art. 22 Abs. 2 HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der notwendigen Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO). Nach ständiger Praxis des Bau- und Umweltdepartementes wird für durchschnittlich schwierige Rekursverfahren (ohne Rekursaugenschein) regelmässig ein mittleres Honorar von Fr. 2'750.–, bzw. von Fr. 3'250.– mit Rekursaugenschein, zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt, sofern ein begründeter Antrag auf Entschädigung der Mehrwertsteuer gestellt wurde.

7.4 Die Rechtsanwälte Marco Rossetti und Alex Kapsahili haben eine Kostennote in der Höhe von Fr. 6'745.45 eingereicht. Sie machen eine Honorarpauschale von Fr. 6'000.– zuzüglich Barauslagen von pauschal 4% sowie einen Mehrwertsteuerzuschlag geltend. Zur Begründung wird ausgeführt, der Angelegenheit liege eine relativ komplexe Vorgeschichte zugrunde, welche zur Darlegung des rechtlichen Standpunkts habe aufgearbeitet werden müssen. Zudem hätten sich im Verlauf des Verfahrens Änderungen im zugrundeliegenden Sachverhalt ergeben und es habe ein Augenschein stattgefunden. Vor diesem Hintergrund sei der Honorarrahmen auszuschöpfen. Die Rekursgegner machen hingegen geltend, die «Vorgeschichte» sei für die Beurteilung des Rekurses nicht von relevanz gewesen und es sei lediglich der angemessene Aufwand zu entschädigen. Sofern überhaupt eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen werde, sei diese verhältnismässig herabzusetzen.

7.5 Die Rekurrentin begründet die Ausschöpfung des Honorarrahmens nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a HonO mit der Komplexität der sachverhaltsmässigen Vorgeschichte. Bei den sich im vorliegenden Verfahren stellenden bzw. aufgeworfenen Fragen handelt es sich im Wesentlichen jedoch um solche, die sich regelmässig bei der Beurteilung

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von Bauvorhaben stellen. Die Rekurrentin sowie die Rekursgegner reichten zwar noch nach dem Schriftenwechsel zum erfolgten Augenschein Stellungnahmen ein, im Grundsatz beschränkten sich diese jedoch auf Wiederholungen und Ergänzungen zu den bereits aufgeworfenen Rechtsfragen. Insgesamt kann nicht von einem aussergewöhnlich komplizierten und zeitintensiven Verfahren gesprochen werden, sondern es handelt sich um ein durchschnittlich schwieriges und aufwändiges Rekursverfahren. Folglich rechtfertigt sich die Herabsetzung der Kostennote auf das Mass des üblicherweise von der Rekursinstanz zuzusprechenden mittleren Honorars. Die ausseramtliche Entschädigung wird folglich ermessensweise auf Fr. 3'250.–, plus 4% Barauslagen, insgesamt also Fr. 3'380.– festgelegt; sie ist von den Rekursgegnern zu bezahlen. Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.

7.6 Da die Rekursgegner mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.