SJD RDRM.2020.141

1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Rekursvoraussetzungen, nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Form- und Fristerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis, 45 Abs. 1, Art. 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Der Rekurrent rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wobei er geltend macht, dass er vor Erlass der Verfügung weder im Sinn von Art. 15 VRP angehört noch in der Verfügung auf seine Vorbringen im Gesuch eingegangen worden sei.

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [SR 101; abgekürzt BV] und Art. 15 VRP) dient der Sachaufklärung und stellt überdies ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar. Aus dem Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung folgt, dass die Behörde Äusserungen zur Kenntnis nehmen und sich damit in der Entscheidfindung sowie -begründung sachgerecht auseinandersetzen muss (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1001 f., 1010 f. und 1070 f.).

Der Anspruch nach Art. 15 Abs. 1 VRP umfasst u.a. das Recht auf Stellungnahme. In einem Verfahren, das auf Antrag einer Partei (Gesuchsteller) eingeleitet wird, muss das Äusserungsrecht durch diese Partei grundsätzlich gleichzeitig mit der Verfahrenseinleitung ausgeübt werden (BVGE F-400/2021 vom 16. April 2021 E. 3.2). Der Gehörsanspruch wird insofern vorverlagert und bereits mit der Einreichung des Gesuchs selber gewährt, als der Gesuchsteller aus seiner Sicht darzulegen hat, weshalb

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die ersuchte Massnahme oder Leistung gerechtfertigt sei. Die Behörde ist im Gesuchsverfahren somit nicht gehalten, im Rahmen einer nochmaligen Gehörsgewährung dem Gesuchsteller bekannt zu geben, wie sie zu entscheiden gedenkt (VerwGE B 2016/229 vom 26. April 2018 E. 2.1; PK

Ein anderer Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gebietet es, dass dem Betroffenen die tatsächlichen Grundlagen, die Rechtsnormen und die Gründe genannt werden, die zum ihn betreffenden Entscheid geführt haben. Entsprechend muss eine Verfügung u.a. die Tatsachen, die Vorschriften und die Gründe enthalten, auf die sie sich stützt (Art. 24 Abs. 1 VRP). Die Begründungspflicht dient nicht nur der rationalen und transparenten Entscheidfindung, sondern soll dem Adressaten erlauben, einen Entscheid entweder zu akzeptieren oder sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess. Sie ist jedoch nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen zu äussern, sondern kann sich auf die entscheidwesentlichen Gesichtspunkte beschränken (PK VRP/SG-Rizvi/Risi, Art. 15-17 N 19 ff.;

b) Die Voraussetzungen einer Härtefallbewilligung bzw. Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung waren dem anwaltlich vertretenen Rekurrenten bei Gesuchseinreichung bekannt. Auch wenn die Begründung in der angefochtenen Verfügung sehr knapp ausgefallen ist, geht daraus klar hervor, dass das Migrationsamt die gesetzlichen Voraussetzungen der Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung, vorab das Kriterium der Dauer der Anwesenheit, vorliegend als nicht erfüllt betrachtete. Es war dem Rekurrenten denn auch nicht nur möglich, die Verfügung sachgerecht und begründet anzufechten, sondern konnte er im Rekursverfahren seine Rechte vollumfänglich wahren und im Rahmen des mehrfachen Schriftenwechsels weitere Argumente vortragen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher nicht gegeben.

3. Ausländerinnen und Ausländer können grundsätzlich nur bei Vorliegen bestimmter Zulassungsvoraussetzungen eine Aufenthaltsbewilligung be-

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antragen (Art. 18 ff. AIG). Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, werden unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft (Art. 84 Abs. 5 AIG). Dabei handelt sich nicht um eine eigenständige Rechtsgrundlage, sondern die Bestimmung verweist implizit auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG, wonach von den Zulassungsbedingungen abgewichen werden kann, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen.

Auf die Erteilung einer Härtefallbewilligung besteht kein Anspruch. Die Behörden entscheiden nach pflichtgemässem Ermessen, wobei sie im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 96 Abs. 1 AIG (i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV) sowohl die öffentlichen Interessen als auch die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerin berücksichtigen. Bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall gegeben ist, sind die in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201; abgekürzt VZAE) genannten Kriterien zu beachten, nämlich insbesondere die Integration anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG (i.V.m. Art. 77a ff. VZAE; Beachtung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit; Respektierung der Werte der BV; Sprachkompetenzen; Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung), die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand sowie die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31 Abs. 1 Bst. a bis g VZAE). Die in Art. 84 Abs. 5 AIG und Art. 30 AIG bzw. Art. 31 VZAE genannten Kriterien sollen eine möglichst einheitliche Praxis bei der Erteilung einer Härtefallbewilligung sicherstellen.

Bei der Beurteilung eines Härtefalls sind sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei die Aufzählung in Art. 31 Abs. 1 VZAE weder abschliessend ist noch sämtliche Kriterien kumulativ erfüllt sein müssen. Für die Erteilung einer Härtefallbewilligung kann es genügen, dass eines oder einige der genannten Kriterien erfüllt sind. Bei

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der Prüfung eines Gesuchs nach Art. 84 Abs. 5 AIG ist zudem die erfolgreiche Teilnahme an Integrations- oder Beschäftigungsprogrammen zu berücksichtigen (Art. 31 Abs. 6 VZAE). Da Art. 31 VZAE im Randtitel auf verschiedene Härtefallregelungen im AIG (sowie im Asylgesetz [SR 142.31]) verweist, ist es denkbar, dass die Beurteilung von wichtigen persönlichen Gründen unterschiedlich ausfallen kann, je nachdem, auf welche gesetzliche Ausgangslage sie sich bezieht. Aufgrund des Ausnahmecharakters sind die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalls restriktiv zu handhaben. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden, was bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzberechtigung, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von ausländischen Personen, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein muss bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre (VerwGE B 2021/122 vom 7. September 2021 E. 2.1; mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundes- und des Bundesverwaltungsgerichtes ).

a) Der Rekurrent ist im Mai 2019, mithin vor rund zweieinhalb Jahren, in die Schweiz eingereist. Sein Asylgesuch wurde im Juli 2019 abgewiesen, wobei der Vollzug der Wegweisung zugunsten der vorläufigen Aufnahme aufgeschoben wurde. Die zeitliche Voraussetzung des fünfjährigen Aufenthalts nach Art. 84 Abs. 5 AIG ist demnach vorliegend nicht erfüllt.

Er macht in diesem Zusammenhang jedoch geltend, dass es sich dabei nicht um eine Mindestfrist handle, sondern lediglich um eines der zu berücksichtigenden Kriterien.

aa) Zwar können Härtefallgesuche nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG grundsätzlich von allen Ausländerinnen und Ausländern und zu jedem Zeitpunkt eingereicht werden (Bolzli, OFK-Migrationsrecht, AIG Art. 84 N 11; Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, N 24 zu Art. 84). Art. 84 Abs. 5 AIG gewährt – wie erwähnt – keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, gebietet aber eine vertiefte Prüfung von Gesuchen vorläufig aufgenommener Personen, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten. Ob damit das Ermessen der Behörde bei der Härtefallprüfung von

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vorläufig Aufgenommenen eingeschränkt wird, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt (Bolzli, OFK-Migrationsrecht, AIG Art. 84 N 11; Caroni/Gächter/Thurnherr, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 84). Nach übereinstimmender Auffassung ist bei vorläufig aufgenommenen Personen, die sich auf die Sonderbestimmung von Art. 84 Abs. 5 AuG berufen können, aber immerhin regelmässig davon auszugehen, dass nach dem über fünfjährigen Aufenthalt eine gewisse Verwurzelung in der Schweiz vorliegt bzw. die Härtefallkriterien der langjährigen Anwesenheitsdauer sowie der Unzumutbarkeit der Rückkehr bzw. der Unmöglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat erfüllt sind (Bolzli, a.a.O., AIG Art. 84 N 11; Caroni/Gächter/Thurnherr, a.a.O., N 29 zu Art. 84). Nachdem der Rekurrent indessen noch nicht fünf Jahre in der Schweiz lebt, spielt diese Vermutung in seinem Fall aber gerade nicht bzw. kann bei der Prüfung über das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls nicht von einer langjährigen Anwesenheit ausgegangen werden.

bb) Der zitierte Entscheid des Verwaltungsgerichtes Zürich ist schon insofern nicht präjudizierend, als die gesuchstellenden Personen im dort beurteilten Fall seit über fünfzehn Jahren mit vorläufiger Aufnahme in der Schweiz lebten. Im Übrigen hielt das Gericht in Bezug auf die in Art. 84 Abs. 5 AIG (bzw. Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) genannte Frist lediglich fest, dass dem Kriterium der Anwesenheitsdauer im Rahmen der Interessenabwägung umso mehr Gewicht zukomme, je länger sich die betreffende Person in der Schweiz aufhalte. Auch wenn der Einwand zutrifft, dass es sich bei der Fünfjahresfrist grundsätzlich um einen Richtwert handle, ist vorliegend daher zu berücksichtigen, dass der Rekurrent erst seit knapp zweieinhalb Jahren und damit weniger als die Hälfte der gesetzlichen Frist, vorläufig in der Schweiz aufgenommen ist. Folglich lassen sich aus der (kurzen) Anwesenheitsdauer keine besonderen Integrationsleistungen ableiten und dürfen an die weiteren Härtefallvoraussetzungen umso höhere Anforderungen gestellt werden.

b) Ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache stellen ein gewichtiges Integrationskriterium dar. Das Erreichen der erforderlichen Sprachkompetenzen in einer am Wohnort gesprochenen Landessprache

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nem Nachweis – Zertifikat, Diplom oder vergleichbarem Attest – zu belegen, der den allgemein anerkannten Qualitätsstandards für Sprachtests entspricht (Weisungen des SEM, Ausländerbereich, Ziff. 3.3.1.3; entsprechende Merkblätter des SEM [auf: www.sem.admin.ch] sowie des kantonalen Migrationsamtes [auf: www.migrationsamt.sg.ch]).

Nach den Akten hat der Rekurrent im September und Oktober 2019 den Starterkurs Deutsch, vom 4. November bis 13. Dezember 2019 den Starterkurs Plus sowie im Juni und Juli 2020 einen Deutschkurs A1/1 besucht. Seit August 2020 bis Ende Juli 2021 besucht er die Integrationsförderklasse Y.___. Es werden ihm Zuverlässigkeit, Leistungsbereitschaft und aktive Teilnahme attestiert und die Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 eingeschätzt. Zudem wird ausgeführt, dass er voraussichtlich ab August 2021 einen Aufbaukurs auf Niveau A2 absolvieren könne. Auch wenn ihm ein regelmässiger Kursbesuch und Engagement in Bezug auf den Spracherwerb zugeschrieben werden, handelt sich dabei lediglich um Bestätigungen für den Schulbesuch. Ein Beleg in Form eines Diploms oder Zertifikats über den erfolgreichen Abschluss bzw. die erforderlichen Sprachkompetenzen liegt hingegen nach wie vor (noch) nicht vor.

Dass der Rekurrent – laut einem der eingereichten Zeitungsartikel – im Rahmen der Verleihung des Sportpreises offenbar seinen Dank an den Verein bzw. seinen Trainer auf Deutsch ausdrücken konnte, spricht zwar für ihn, vermag aber weder das verlangte Diplom zu ersetzen noch hinreichende Sprachkenntnisse zu belegen.

c)aa) Seit seiner Einreise im Mai 2019 in die Schweiz – sowohl im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung anfangs November 2020 und der angefochtenen Verfügung als auch noch während des Rekursverfahrens – bis Ende Mai 2021 wurde der Lebensunterhalt des Rekurrenten vollumfänglich durch das Sozialamt X.___ finanziert. Bis zu jenem Zeitpunkt war das Integrationskriterium der Teilnahme am Wirtschaftsleben daher offenkundig nicht erfüllt.

bb) (Erst) Seit dem 10. Juni 2021 verzichtet der Rekurrent mit der Begründung, seinen Lebensunterhalt durch Start-, Preis- und Sponsorengelder decken zu können, auf finanzielle Sozialhilfe.

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Abgesehen davon, dass der Rekurrent somit erst seit rund fünf Monaten keine Sozialhilfe mehr bezieht, hat er weder seine konkreten Lebenshaltungskosten (inkl. Miete, Krankenkasse, Sozialversicherungsbeiträge und Steuern) noch die konkreten Einnahmen offengelegt. Die Kostenzusammenstellungen des Trainers sind diesbezüglich weder vollständig noch aussagekräftig. Ob sein Unterhaltsbedarf tatsächlich gedeckt ist, ist somit nicht ausgewiesen. Aus den eingereichten Verträgen und Partner- Clubs geht zudem hervor, dass mindestens ein Teil der in Aussicht gestellten Start-, Preis-, Sponsoren- und Fördergelder erfolgs- und leistungsabhängig sind. Es ist daher trotz des beeindruckenden sportlichen Potentials nicht absehbar, wie sich der Rekurrent athletisch (weiter-) entwickelt, ob und wie lange seine läuferischen Erfolge anhalten, ob er weiterhin gesund bleibt oder mit verletzungsbedingten Ausfällen rechnen muss. Insofern ist im Unterschied zu einer anderen Erwerbstätigkeit äusserst ungewiss, inwieweit die finanziellen Möglichkeiten seiner derzeitigen Sportlerkarriere es ihm erlauben, auch künftig und langfristig selber für seinen Lebensunterhalt aufzukommen.

cc) Der Rekurrent macht ferner geltend, sein hoher Trainingsaufwand entspreche einem «fulltime job», weshalb ihm neben der Schule keine Zeit für eine andere (Neben-) Erwerbstätigkeit bleibe. Wie aus den beim Sozialamt X.___ eingeholten Auskünften von Mitte Juni 2021 hervorgeht, sind Arbeitseinsätze bis anhin vorab aufgrund seines schlechten Schulstandes nicht zielführend, obwohl die entsprechende Bereitschaft des Rekurrenten zu (Teilzeit-) Praktika vorhanden sei. Es ist daher zwar anzuerkennen, dass der Rekurrent sich von der Sozialhilfe lösen konnte und aktuell als Profisportler von seinen sportlichen Erfolgen bzw. entsprechender Unterstützung durch Sponsoren und den Verein leben kann. Hingegen kann ausserhalb dieses sportlichen Umfelds weder in sozialer, berufs- und bildungsmässiger Hinsicht von besonderen Integrationsanstrengungen gesprochen werden. Vor diesem Hintergrund kann letztlich offenbleiben, ob und inwieweit es dem gesunden jungen Rekurrenten möglich und zumutbar wäre, auch neben den Trainings einer (Teilzeit-) Erwerbstätigkeit nachzugehen, wie dies im Übrigen zahlreiche andere Sportler auch tun müssen.

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d) Der Rekurrent macht geltend, dass Auslandeinsätze nicht nur für seine sportliche Entwicklung und die weitere Karriere als Leistungssportler, sondern die Teilnahme an internationalen Wettbewerben insbesondere auch für sein wirtschaftliches Fortkommen unabdingbar seien. Entsprechend sei einerseits sein privates Interesse an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hoch und liege umgekehrt eine frühere Statusverbesserung mit Blick auf eine spätere Einbürgerung auch im öffentlichen Interesse der Schweiz.

aa) Der Rekurrent wurde in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Eine Rückkehr ins Heimatland war ihm daher offenbar nicht zumutbar und ist in absehbarer Zeit auch nicht mit einer gegenteiligen Beurteilung zu rechnen. Er kann somit unabhängig von der Anerkennung eines Härtefalls und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung weiterhin in der Schweiz bleiben. Die mit dem Status der vorläufigen Aufnahme verbundene Nachteile bestehen im Wesentlichen in der fehlenden internationalen Mobilität. Im Inland kommt ihm indessen eine rechtlich und faktisch vergleichbare Stellung wie mit einer Aufenthaltsbewilligung zu (BGE 147 I 268 E. 4.3).

Es mag zutreffen, dass der Rekurrent sowohl in sportlicher als auch finanzieller Hinsicht ein persönliches Interesse hat, an Rennen im Ausland teilnehmen zu können. Nachdem er jedoch immerhin im Inland an Laufwettbewerben teilnehmen und entsprechende Einnahmen generieren kann, befindet er sich weder in einer persönlichen Notlage noch sind mit dem derzeitigen Status gravierende Nachteile im Sinn der Rechtsprechung zur Anerkennung als Härtefall verbunden.

bb) Soweit sich der Rekurrent in Bezug auf das öffentliche Interesse an einer vorzeitigen Erteilung einer Härtefallbewilligung auf den eritreischstämmigen Spitzenläufer E.___ beruft, hilft ihm dies ebenfalls nicht weiter. Die Situation von E.___ ist weder mit jener des Rekurrenten vergleichbar noch präjudizierend, war dieser 2014 in der Schweiz eingebürgert worden, nachdem er bereits seit über zehn Jahren im Land gelebt hatte und seit über drei Jahren mit einer Schweizerin verheiratet war (Quelle: Wikipedia und Archiv NZZ).

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cc) Auch mit Blick auf das verfassungsmässige Gebot der rechtsgleichen Behandlung liesse es sich schliesslich nicht rechtfertigen, wenn der Rekurrent lediglich aufgrund seiner Einkünfte als Spitzensportler trotz der erst kurzen Aufenthaltsdauer gegenüber einer langjährig anwesenden Person, die sich ihren Lebensunterhalt im Niedriglohnbereich sichern muss, privilegiert behandelt würde.

5. Zum Argument des Rekurrenten, wonach er als anerkannte Person im Bereich des Sports zu behandeln bzw. zur Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 19 AIG zuzulassen sei, bleibt festzuhalten, dass die Erteilung einer Härtefallbewilligung nicht dazu dienen darf, um die für die betreffenden Aufenthaltsbewilligungen geltenden Kontingente zu umgehen. Hingegen steht es dem Rekurrenten frei, gegebenenfalls ein entsprechendes Gesuch zur selbständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 19 AIG zu stellen, das von den zuständigen Arbeitsmarktbehörden zu prüfen, nicht jedoch Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens ist.

6. Zusammenfassend überwiegt angesichts der erst kurzen Anwesenheitsdauer von zweieinhalb Jahren, der noch mangelhaften Sprachkompetenzen sowie der erst seit wenigen Monaten andauernden wirtschaftlichen Eigenständigkeit derzeit das öffentliche Interesse das private Interesse des Rekurrenten an der Umwandlung der vorläufigen Aufnahme in eine Aufenthaltsbewilligung. Die Verfügung des Migrationsamtes erweist sich somit insgesamt als recht- und verhältnismässig, Der Rekurs ist daher abzuweisen.

7. Nachdem der Rekurrent das mit dem Rekurs eingereichte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung am 26. Oktober 2021 zurückgezogen hat, wird dieses kostenlos abgeschrieben (Art. 57 Abs. 1 VRP i.V.m. Art. 119 Abs. 6 der Zivilprozessordnung [SR 272]).

8.a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwal-

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tung [sGS 821.5]) ist somit dem unterliegenden Rekurrenten aufzuerlegen. Auf die Erhebung wird angesichts der ungesicherten finanziellen Situation bzw. zufolge Uneinbringlichkeit verzichtet (Art. 97 VRP).

b) Das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist bei diesem Verfahrensausgang abzuweisen (Art. 98bis VRP).

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als