SJD RDRM.2022.71

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Rekursvoraussetzungen ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit und der Rekursberechtigung als auch in Bezug auf die Frist- und Formerfordernisse gegeben sind (Art. 43bis, 45 Abs. 1, Art. 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. a) Der Rekurrent macht geltend, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör verletzt. Sie habe seine Mutter, die bestätigen könne, dass er sie während seiner Anwesenheit in der Schweiz weiterhin finanziell unterstützt habe, nicht persönlich angehört.

b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [SR 101; abgekürzt BV]) umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Dazu gehört u.a. das Recht der Betroffenen, sich vor dem Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (Urteil des Bundesgerichtes 2C_343/2023 vom 12. Juni 2024 Erw. 4.1. mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst zwar das Recht, sich vor dem Erlass eines Entscheids zur Sache zu äussern, jedoch ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV grundsätzlich kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung (BGE 134 I 140 Erw. 5.3). Die Gelegenheit, schriftlich zu allen wesentlichen Umständen Stellung nehmen zu können, genügt in der Regel (Urteil des Bundesgerichtes 2A.166/2004 vom 13. Juli 2004 Erw. 3.4.2 mit Hinweis). Die ausnahmsweise Notwendigkeit einer mündlichen Anhörung wurde etwa in einem Fall bejaht, in dem zu klären war, ob die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann, deren Ehe zuvor als Scheinehe beurteilt worden war, ihre durch eine Fremdbeziehung des Ehemanns bedingten Schwierigkeiten überwunden und wieder zusammengefunden hatten, sodass zwischen ihnen nunmehr eine tatsächlich gelebte Ehebeziehung bestand (Urteil des Bundesgerichtes 2C_343 Erw. 4.6. mit Hinweis auf C_153/2010 vom 10. September 2010 Erw. 3.3).

c) Der Rekurrent hat schriftlich Stellung nehmen können und selbst auf die Möglichkeit hingewiesen, dass seine Mutter allenfalls schriftlich Stellung nehme (was sie dann nicht tat). Damit ist das rechtliche Gehör gewahrt. Eine Ausnahmesituation, in der die unmittelbare Wirkung der Person massgeblich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Sodann wäre die persönliche Anhörung der Mutter kein geeignetes Beweismittel für die wesentlichen Tatsachen gewesen, dass sie bedürftig gewesen ist und der Rekurrent ihr in einem Umfang Unterhalt gewährt hat, der eine Abhängigkeit mit sich gebracht hat. Es ist unschwer voraussehbar, dass die Mutter zweckgerichtete Antworten geben und keine Aussagen machen würde, die der Schilderung des Rekurrenten entgegenstünden. Diesem hätten andere Beweise offen gestanden (vgl. unten).

3. a) Nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681; abgekürzt FZA) haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen; als Familienangehörige gelten nach Abs. 2 Bst. b auch die Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird. Der Sohn der Rekurrentin ist italienischer Staatsangehöriger und im Besitz einer Niederlassungsbewilligung. Die Rekurrentin hat somit einen Aufenthaltsanspruch, sofern ihr Unterhalt gewährt wird.

b) Kein Rechtsanspruch besteht im vorliegenden Fall gestützt auf Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt EMRK) bzw. Art. 13 BV: Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist im Wesentlichen auf die eigentliche Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, ausgerichtet. Das Verhältnis zwischen Eltern und volljährigen Kindern ist nur geeignet, einen Bewilligungsanspruch zu begründen, falls – über die üblichen Bindungen im Eltern-Kind-Verhältnis hinaus – ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (Urteil des Bundesgerichtes 2C_757/2019 vom 21. April 2020 Erw. 2.1. mit Hinweisen).

Ein solches kann sich aus Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben. Nach der bundesgerichtlichen Praxis soll ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern indessen nicht leichthin angenommen werden. Allein das Vorliegen eines Pflege- und Betreuungsbedürfnisses genügt nicht; erforderlich ist zusätzlich, dass die betreffende Pflege- und Betreuungsleistung unabdingbar von den in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Angehörigen erbracht werden muss. Liegt kein derartiges Verhältnis vor, ist der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV nicht berührt (Urteil des Bundesgerichtes 2C_757/2019 Erw. 2.2.1. mit Hinweisen).

Vorliegend wird nicht behauptet, dass der Rekurrent die Mutter in einer Art und Weise betreuen würde, wie nur er dies tun kann. Vielmehr werden keine gesundheitlichen Beschwerden der Mutter geltend gemacht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Mutter in Italien nicht ein selbständiges Leben führen können soll. Es fehlt an einem Abhängigkeitsverhältnis und somit an einem Anspruch nach Art. 8 EMRK.

c) aa) Nach Art. 28 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20; abgekürzt AIG) können Ausländerinnen und Ausländern, die nicht mehr erwerbstätig sind, zugelassen werden, wenn sie ein vom Bundesrat festgelegtes Mindestalter erreicht haben, besondere persönliche Beziehungen zur Schweiz besitzen und über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen. Ein solches Gesuch wurde am 10. Mai 2022 zurückgezogen, nachdem das Migrationsamt über die nach der Rechtsprechung erforderlichen finanziellen Mittel der Verwandten von übersiedlungswilligen Rentnerinnen und Rentnern informiert hatte (Vorakten B.___ [nachfolgend Vorakten] S. 23 f. und 72).

bb) Nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18 – 29) abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall gegeben ist, sind die in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201) genannten Kriterien zu beachten, nämlich insbesondere die Integration anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG (Bst. a; Beachtung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, Respektierung der Werte der Bundesverfassung, Sprachkompetenzen, Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung), die Familienverhältnisse (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) sowie die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g). Die Aufzählung ist nicht abschliessend, und für die Erteilung einer Härtefallbewilligung kann es genügen, dass eines oder einige der genannten Kriterien erfüllt sind (VerwGE B 2021/122 vom 7. September 2021 Erw. 2.1. mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundes- und des Bundesverwaltungsgerichtes).

cc) Der Entscheid über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 AIG liegt im Ermessen der Behörde. Es ist zulässig, dass die Ausländerbehörden im Hinblick auf die hohe Zahl von Ausländern in der Schweiz bei der ermessensweisen Erteilung von Bewilligungen an Personen, welche keinen Rechtsanspruch auf eine Bewilligung haben, eine restriktive Praxis anwenden. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden, was bedeutet, dass ihre Lebens- und Existenzsicherung, gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern, in gesteigertem Mass in Frage gestellt sein muss bzw. die Verweigerung einer Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen für sie mit schweren Nachteilen verbunden wäre. Es wird vorausgesetzt, dass die Ausländerin so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land zu leben (vgl. VerwGE B 2018/88 vom 20. Januar 2019 E. 2 mit Hinweisen).

4. a) Die Eigenschaft der Unterhaltsgewährung an Familienangehörige in aufsteigender Linie nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Bst. b Anhang I FZA ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten zumindest teilweise und regelmässig in einer gewissen Erheblichkeit materiell sichergestellt wird. Dabei kommt es darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er zusätzliche Mittel benötigt, die ihm vom Aufenthaltsberechtigten erbracht werden (BGE 135 II 369 Erw. 3.1). Der Unterhaltsbedarf muss für die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Bst. b Anhang I FZA im Zeitpunkt bestehen, in dem der Familiennachzug beantragt wird. Auf den Unterhalt in der Schweiz ist dann abzustellen, wenn sich der nachzuziehende Familienangehörige bereits seit mehreren Jahren rechtmässig im Land aufhält (BGE 135 II 369 Erw. 3.2); hingegen sind die Verhältnisse im Herkunftsland entscheidend, falls ein unmittelbarer Nachzug aus dem Ausland in die Schweiz erfolgt (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_757/2019 Erw. 4.1. und 4.2. mit Hinweisen).

b) Das Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses, das sich daraus ergibt, dass der Unterhalt tatsächlich gewährt wird, muss nachgewiesen werden. Für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis für Familienangehörige eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei darf nach Art. 3 Abs. 3 Bst. c Anhang I FZA für Personen, denen Unterhalt gewährt wird, eine von der zuständigen Behörde des Heimat- oder Herkunftsstaates ausgestellte Bescheinigung verlangt werden, die bestätigt, dass tatsächlich Unterhalt gewährt wird (Urteil des Bundesgerichtes 2C_757/2019 Erw. 4.5 mit Hinweisen).

c) Die Mutter des Rekurrenten ist dessen Verwandte in aufsteigender Linie. Es gelingt dem Rekurrenten jedoch nicht, die tatsächliche Unterhaltsleistung nachzuweisen. Er behauptet, die Mutter durch Barzahlungen unterstützt zu haben. Er habe ihr insbesondere (gemäss Rekurrent ungefähre Angaben) am 1. August 2019 einen Betrag von Fr. 5'500.–, am 1. Januar 2020 einen solchen von Fr. 5'000.– und am 1. Dezember 2021 Fr. 4'900.– gegeben (Vorakten S. 209). Solche Zahlungen haben nicht den Charakter einer Unterhaltsgewährung, welche durch Regelmässigkeit und Konstanz gekennzeichnet ist. Sie können, sofern sie tatsächlich erfolgt sind, andere Gründe haben und beispielsweise mit dem Nachlass des Vaters oder einer Anschaffung in Italien zusammenhängen. Sie sind denn auch in keiner Weise belegt. Der Rekurrent kann keine Bankbelege für die Abhebung der geltend gemachten Beträge einreichen. Ebenso wenig sind Belege vorhanden für die Einzahlung der angeblich überbrachten Bargelder auf eine Bank in Italien, was bei den behaupteten Beträgen regelmässig erwartet werden könnte.

Es ist nicht dargetan, von welchen Mitteln die Mutter des Rekurrenten den Unterhalt bestreitet und wieweit eine Unterstützung durch den Sohn erforderlich war und ist. Die eingereichte Bestätigung der italienischen Gemeinde X.___ (Vorakten S. 81 bzw. 111) beweist nicht, dass der Unterhalt vom Sohn bestritten wird. Der unterzeichnende Beamte dieses Dokuments bestätigt lediglich, dass der Rekurrent in seiner Gegenwart erklärt hat, dass seine Mutter von der «INPS» keine Rente erhalte und vom Rekurrenten unterhalten werde. Eine Bestätigung des Nationalen Instituts für soziale Sicherheit, dass sie von dort keine Leistung erhalte, liegt nicht vor. Es wäre denn auch nicht abwegig, wenn sie aufgrund einer Erwerbstätigkeit in Italien – allenfalls auch Nordmazedonien – eine Altersrente und/oder infolge des Hinschieds des Ehemanns eine Witwenrente bezöge, allenfalls auch von einem anderen Leistungserbringer. Im Übrigen wird die Mutter des Rekurrenten Haupterbin im Nachlass des verstorbenen Ehemanns sein. Dass sie von Unterhaltsleistungen des Sohnes abhängig gewesen wäre und ist, ist nicht leichthin anzunehmen und jedenfalls nicht, wie erforderlich, bewiesen.

Sodann fällt in Betracht, dass mit dem Gesuch um Familiennachzug ein Mietvertrag für ein Zimmer für die Mutter eingereicht worden war (Vorakten S. 13 f.). Zwar scheint die Mutter aufgrund des Hinweises der Vorinstanz, dass dies dem Zweck des Familiennachzugs nicht entspreche, mittlerweile mit dem Sohn und dessen Ehefrau in häuslicher Gemeinschaft zu leben (Vorakten S. 24 und 48). Dass ursprünglich die Absicht bestand, die Mutter in einem Zimmer unterzubringen, spricht dennoch dafür, dass – entgegen Sinn und Zweck des Familiennachzugs nach Art. 3 Anhang I FZA («…, bei ihr Wohnung zu nehmen.») – nicht die familiäre Gemeinschaft im Vordergrund stand und steht.

d) Insgesamt ist nicht bewiesen, dass die Mutter in Italien bedürftig war und der Rekurrent sie vor der Gesuchseinreichung in einem Umfang unterstützt hätte, welcher ein Abhängigkeitsverhältnis darstellen würde, das einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug verschaffen würde.

5. Nachdem kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, ist nach pflichtgemässem Ermessen über das Härtefallgesuch zu entscheiden.

a) Die Mutter des Rekurrenten hat zeitlebens im Ausland gelebt und hält sich erst seit Kurzem in der Schweiz auf. Es wird denn auch nicht geltend gemacht, dass sie sich sozial oder sprachlich hier integriert hätte. Besonders enge Beziehungen werden nicht dargetan und sind auch nicht ersichtlich. Ebenso wenig wird dargelegt, dass ihr ein Leben in Italien nicht zumutbar wäre. Seit dem Tod des Ehemanns und dem Wegzug der Söhne lebte die Mutter viele Jahre allein bzw. angeblich zeitweise mit einer Schwester zusammen in Italien. Es darf davon ausgegangen werden, dass sie, auch wenn sie zeitweise mit einer Schwester zusammengewohnt hat, über die üblichen Beziehungen in der Nachbarschaft verfügte und Freundinnen und Bekannte hat. Gesundheitliche Beschwerden werden nicht vorgebracht. Im Übrigen wäre die medizinische Versorgung in Italien gewährleistet (www.eda.admin.ch). Die Beziehung zu den Söhnen und deren Familien kann weiterhin durch gegenseitige Besuche und allenfalls auch gelegentliche längere Aufenthalte der Mutter in der Schweiz gepflegt werden. Eine Übersiedlung der Mutter des Rekurrenten mag aus Sicht der Familie praktisch und wünschenswert sein, notwendig ist sie jedoch nicht. Die Lebensbedingungen der Mutter unterscheiden sich nicht von denjenigen zahlreicher betagter ausländischer Personen, deren Kinder das elterliche Haus verlassen haben. Wer – wie der Rekurrent – in ein anderes Land übersiedelt, hat grundsätzlich die sich daraus für die Pflege familiärer Beziehungen ergebenden Konsequenzen zu tragen (vgl. BGE 129 II 11 Erw. 3.4 mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichtes 2A.187/2002 vom 6. August 2002 Erw. 2.3).

b) Die Mutter des Rekurrenten ist 72 Jahre alt. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist es im Rahmen der Prüfung einer Ermessensbewilligung sachlich gerechtfertigt und zulässig, die Zuwanderung nicht erwerbstätiger Personen in die Schweiz, die nie Beiträge in die Sozialwerke und die Krankenkasse bezahlt haben, restriktiv zu handhaben. Es besteht kein öffentliches Interesse, beim Nachzug älterer ausländischer Verwandter hier lebender Personen einen grosszügigen Massstab anzusetzen, weil die Schweiz bereits heute eine Bevölkerungsstruktur aufweist, in der sich das Verhältnis von erwerbstätigen Personen zu Rentnern stetig zu Lasten der Erwerbstätigen verschiebt (vgl. VerwGE B 2012/254 vom 22. Mai 2013 Erw. 5.1.).

c) Insgesamt ist es der Mutter des Rekurrenten zumutbar, weiterhin in Italien zu leben und überwiegt das öffentliche Interesse an der Nichtzulassung deren private Interessen an der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz.

6. Die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (bzw. der Unterbreitung an das Staatssekretariat für Migration zur Zustimmung als Härtefall [vgl. Art. 5 Bst. d der Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide; SR 142.201.1]) erweist sich somit als recht- und verhältnismässig. Der Rekurs ist abzuweisen.

7. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist dem unterliegenden Rekurrenten eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Diese ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als