SJD RDRM.2023.35

1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der Rekursvoraussetzungen betreffend das Gesuch für B.___ ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Zuständigkeit und der Rekursberechtigung als auch in Bezug auf die Frist- und Formerfordernisse gegeben sind (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und Art. 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Der Rekurrent macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe gemäss Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE B.___ persönlich anhören müssen, was jedoch unterlassen worden sei und somit eine unvollständige Feststellung des Sachverhaltes vorliege.

Dieser Behauptung kann nicht gefolgt werden. Die in Art. 47 Abs. 4 AIG vorgesehene Anhörung der Kinder hat zu erfolgen, «sofern dies erforderlich ist». Das entspricht auch Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention (SR 0.107). Eine persönliche Anhörung ist nicht in jedem Fall unerlässlich; wenn die Kinder durch ihre Eltern vertreten werden und beider Interessen gleichläufig sind, kann die Ansicht der Kinder auch ohne persönliche Anhörung durch ihre Eltern eingebracht werden, sofern der rechtserhebliche Sachverhalt auch ohne diese Anhörung rechtsgenüglich festgestellt werden kann (BGE 2C_17/2021 vom 18. Juni 2021 Erw. 3.5 mit Hinweisen). Vorliegend wird B.___ durch seinen Vater bzw. den Rekurrenten vertreten, dessen Interessen gleichläufig sind. Da der Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervorgeht und nicht ersichtlich ist, welche zusätzlichen Erkenntnisse aus einer Befragung des Kindes hervorgehen könnten, ist eine persönliche Anhörung von B.___ nicht erforderlich. Die Vorinstanz hat alle Vorbringen des Rekurrenten und den Sachverhalt bis zum Zeitpunkt der umstrittenen Verfügung berücksichtigt. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz keine Verletzung der Begründungspflicht und keine unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorgeworfen werden.

3. a) A.___ erhielt per 18. Oktober 2013 eine Aufenthaltsbewilligung und eine ab 21. Oktober 2024 gültige Niederlassungsbewilligung.

b) Der ausländerrechtliche Familiennachzug ist in den Art. 42 ff. AIG und Art. 73 ff. VZAE geregelt. Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von 5 Jahren geltend gemacht werden. Kinder über 12 Jahre müssen innerhalb von 12 Monaten nachgezogen werden (vgl. Art. 47 Abs. 1 AIG; Art. 73 Abs. 1 VZAE). Die Nachzugsfristen beginnen gemäss Art. 47 Abs. 3 Bst. b AIG mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen (vgl. auch Art. 73 Abs. 2 VZAE). Die Nachzugsfrist von Art. 47 Abs. 1 AIG gilt unabhängig davon, ob die ausländische Person über die Niederlassungs- oder die Aufenthaltsbewilligung verfügt und ob ein Anspruch auf Familiennachzug besteht oder nicht. Ein Statuswechsel von einer Aufenthalts- zur Niederlassungsbewilligung löst keine neue Frist aus, wenn zuvor kein fristgerechtes Gesuch gestellt worden ist. Mit dem Fristenregime für den Familiennachzug nach Art. 47 AIG und Art. 73 VZAE bezweckt der Gesetzgeber die Förderung eines frühzeitigen Nachzugs zwecks besserer Integration und möglichst umfassender Schulbildung der Kinder im Einklang mit Art. 13 BV und Art. 8 EMRK (BGE 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 Erw. 4.1 mit Hinweisen).

c) Vorliegend ist unbestritten, dass die Nachzugsfrist bei Einreichung des Familiennachzugsgesuchs vom 3. Oktober 2022 für den Sohn B.___ bereits abgelaufen war.

4. a) Ausserhalb der Nachzugsfristen von Art. 47 Abs. 1 und Abs. 3 AIG und Art. 73 Abs. 1 und Abs. 2 VZAE ist der (nachträgliche) Familiennachzug bloss möglich, wenn hierfür wichtige familiäre Gründe sprechen (vgl. Art. 47 Abs. 4 AIG; Art. 73 Abs. 3 VZAE). Solche Gründe liegen nach Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann. Entgegen dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung ist dabei jedoch nicht ausschliesslich auf das Kindeswohl abzustellen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Ein wichtiger Grund liegt beispielsweise vor, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Für den Nachweis der fehlenden Betreuungsmöglichkeit im Heimatland bestehen gemäss Rechtsprechung umso höhere Anforderungen, je älter das nachzuziehende Kind ist und je grösser die Integrationsschwierigkeiten erscheinen, die ihm in der Schweiz drohen. Es obliegt im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten der nachzugswilligen Person, die entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (Urteil des Bundesgerichtes 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 Erw. 4.2 mit Hinweisen). Allerdings geht es inhaltlich nicht darum, dass alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland überhaupt fehlen; d.h. es ist nach der Rechtsprechung mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar, einen Familiennachzug erst dann zuzulassen, wenn keine einzige andere Alternative zur Betreuung des Kindes in seinem Heimatland zur Verfügung steht. Eine solche Alternative muss aber dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung nicht allzu eng erscheint (Urteil des Bundesgerichtes 2C_767/2015 vom 19. Februar 2016 Erw. 5.1.2 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit den Anforderungen an die wichtigen familiären Gründe ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenordnung Rechnung zu tragen. Die gesetzliche Regelung des Familiennachzuges ist eine Kompromisslösung zwischen den konträren Anliegen,

einerseits das Familienleben zu gestatten, und andererseits die Einwanderung zu begrenzen. Mit der getroffenen gesetzlichen Regelung wird ein frühzeitiger Nachzug der Kinder angestrebt, damit diese zur Förderung ihrer Integration eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen. Auch soll die gesetzliche Ordnung Nachzugsgesuchen entgegenwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden und bei denen nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft, sondern die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit im Vordergrund steht (Urteil des Bundesgerichts 2C_493/2020 vom 22. Februar 2021 Erw.

2.5 mit Hinweisen). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen soll dem Willen des Gesetzgebers zufolge die Ausnahme und nicht die Regel bilden (Urteil des Bundesgerichtes 2C_781/2015 vom 1. April 2016 Erw. 4.2 mit Hinweis).

b) Der Rekurrent macht wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Nachzug geltend.

aa) Der Rekurrent reiste nach seiner Heirat im Familiennachzug am 18. Oktober 2013 in die Schweiz ein. Beim Wegzug des Vaters war der Sohn aus erster Ehe 6 Jahre alt und verblieb bei den Grosseltern väterlicherseits im Heimatland des Rekurrenten. Am 6. Mai 2015 stellte der Rekurrent erstmals ein Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn aus erster Ehe (Vorakten A.___, S. 98 f.). Auf die Frage des Migrationsamtes im ersten Familiennachzugsverfahren, weshalb er seinen Sohn nicht bereits im Jahr 2013 nachgezogen habe, erklärte der Rekurrent, dass er sich zuerst in der Schweiz integrieren und eine sichere Arbeitsstelle habe finden wollen (Vorakten A.___, S. 140). Dem Sohn B.___ wurde eine Aufenthaltsbewilligung per 3. Mai 2015 mit Gültigkeit bis 17. Oktober 2016 erteilt (Vorakten B.___ [nachfolgend Vorakten B.___.], S. 6). Er reiste am 1. Februar 2016 aus der Schweiz aus und liess sich gemäss Mutationsmeldung vom 12. Februar 2016 in seinem Heimatland im Dorf R.___ nieder (Vorakten B.___, S. 8). Gemäss dem Rekurrenten wohne der Sohn im Dorf Q.___ (Gemeinde Z.___) bei den Grosseltern väterlicherseits. Demnach wurde die Trennung des Rekurrenten und seines Sohnes aus erster Ehe freiwillig herbeigeführt, weshalb es besonders stichhaltiger Gründe für einen verspäteten Nachzug bedarf (Urteil des Bundesgerichtes 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 Erw. 3.1 mit weiteren Hinweisen).

bb) Am 3. Oktober 2022 stellte A.___ ein zweites Gesuch um Familiennachzug für seinen Sohn aus erster Ehe. Im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs war B.___ 15 Jahre alt. Er lebte seit dem Wegzug seines Vaters – nach Abzug von neun Monaten, als er in der Schweiz bei seinem Vater wohnte – 8 ¼ Jahre ohne seinen Vater im Heimatland.

cc) Im vorinstanzlichen Verfahren führte der Rekurrent aus, der Wegzug seines Sohnes nach Bosnien und Herzegowina im Februar 2016 sei das Ergebnis einer Interessenabwägung zum Wohl des

Kindes in der damaligen schwierigen Familien-, Wohn- und Arbeitssituation gewesen. Gemäss dem Rekurrenten schien es für B.___ besser zu sein, vorerst bei seinen Grosseltern in Bosnien und Herzegowina zu wohnen und dort die Schule abzuschliessen sowie später wieder zu seinem Vater in die Schweiz zu kommen (Vorakten A.___, S. 394). Obwohl das erste Familiennachzugsgesuch für B.___ bewilligt wurde, zog B.___ nach rund neun Monaten weg aus der Schweiz. Wie bereits ausgeführt, reichte der Rekurrent erst im Oktober 2022 und somit 6 ⅔ Jahre nach dem Wegzug des Sohnes aus der Schweiz, ein zweites Familiennachzugsgesuch für seinen Sohn ein. Der Einwand, der späte Familiennachzug sei im Sinne des Kindeswohl aufgrund der damaligen schwierigen Familien-, Wohn- und Arbeitssituation geschehen, überzeugt nicht. Insbesondere wurde nicht aufgezeigt, weshalb ein Familiennachzug im Jahr 2015 für den Sohn offensichtlich als dem Kindeswohl dienlich angesehen und beantragt wurde, und wiederum neun Monate später eine Rückkehr in das Heimatland dem Verbleib in der Schweiz vorgezogen wurde. Ausser dem Grund, dass gemäss dem Rekurrenten der Sohn seinen Schulabschluss im Heimatland machen und später zu seinem Vater ziehen sollte, sind keine Umstände ersichtlich, die einem frühzeitigen Nachzug entgegengestanden wären. Im Übrigen stellt der Umstand, dass die nachziehende Person erst nach Ablauf der Nachzugsfrist über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, keinen wichtigen Grund dar. Der Rekurrent lebte im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bereits neun Jahre in der Schweiz. Ihm war bekannt, dass für den Familiennachzug in die Schweiz Fristen bestehen, dies umso mehr, als er bereits das Familiennachzugsverfahren im Jahr 2015 durchgemacht hat. Der Rekurrent hat seinen Sohn somit bewusst bei seinen Eltern gelassen und damit akzeptiert, die entsprechenden familiären Beziehungen künftig nur besuchsweise und eingeschränkt leben zu können.

dd) Der Rekurrent bringt ausserdem vor, die Grosseltern väterlicherseits könnten aufgrund ihrer gesundheitlichen Zustände ihren Enkelsohn nicht mehr wie bis anhin im Heimatland betreuen. Er habe bereits im ersten Familiennachzugsgesuch auf den schlechten Gesundheitszustand der Grosseltern hingewiesen. Auch hätten dies die Grosseltern zum Ausdruck gebracht und seien nicht mehr bereit, sich um ihren Enkelsohn zu kümmern (Vorakten A.___, S. 394). Der Rekurrent reichte dazu im vorinstanzlichen Verfahren zwei Gutachten vom 8. Dezember 2022 sowie zwei Gutachten vom 19. Januar 2023 von Dr. E.___, Facharzt Psychiater, ein (Vorakten A.___, S. 396 f.; S. 418 f., S. 422 f.). Dem psychiatrischen Untersuchungsbericht der Grossmutter, F.___, kann die Diagnose einer schweren depressiver Episode ohne psychotische Symptome (F32.2) entnommen werden (Vorakten A.___, S. 400). Sie sei seit mehreren Jahren wegen Depressionen in Behandlung. Sie verrichte weder Hausarbeit noch könne sie deswegen und wegen der Verschlechterung ihres Geisteszustandes ein nützliches Familienmitgleid sein. Beim Grossvater von B.___, G.___, wurde eine gemischte subkortikalekortikale vaskuläre Demenz (F01.3) diagnostiziert (Vorakten A.___, S. 406, S. 418). Im psychiatrischen Befund wurde festgestellt, dass

G.___ an frühen Symptomen einer fortschreitenden Demenz leide. Da es im Moment keine Plätze in einem Pflegeheim gäbe, seien zwei Plätze durch den Rekurrenten für seine Eltern reserviert worden (Vorakten A.___, S. 418, S. 422). Bis dahin würde sich der Facharzt um seine Eltern kümmern. Der Rekurrent führte zudem aus, es seien keine weiteren Personen im Heimatland vorhanden, die sich um seinen Sohn kümmern könnten. Die Mutter von B.___ habe eine neue Ehe und zwei Kinder und sei nicht bereit, sich um den gemeinsamen Sohn zu kümmern. Sie sei auch nie dazu bereit gewesen und die Betreuung sei ihr immer lästig gewesen (act. 6). Eine adäquate Betreuungsmöglichkeit sei im Heimatland nicht vorhanden (Vorakten

Wenn der Rekurrent behauptet, die Grosseltern seien infolge schlechter Gesundheit nicht mehr in der Lage, sich um B.___ zu kümmern, so hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass mit Blick auf das Alter des Sohnes keine intensive Betreuung mehr nötig ist. Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung war der Sohn bereits 15 Jahre alt und nicht mehr auf eine enge Betreuung angewiesen, was heute umso mehr gilt, als er fast volljährig ist. Insbesondere nehmen Betreuungsaufgaben gegenüber Jugendlichen und jungen Erwachsenen laufend ab, da diese eine gewisse Selbständigkeit erreicht haben und sich mehr und mehr ausserfamiliär orientieren. Bei ihnen erschöpft sich das Kindeswohl grundsätzlich darin, ihnen mit Rat und Tat beiseitezustehen, wenn es erforderlich ist. Die vorliegenden Gesundheitsbeschwerden der Grosseltern hindern sie an einer solchen Unterstützung nicht. Zudem kann diese Unterstützung problemlos aus dem Ausland oder durch Besuche gewährleistet werden, so wie es bis anhin durch den Vater geschah. Eine Betreuung im Sinne einer Überwachung ist in diesem Alter nicht mehr nötig (Urteil des Bundesgerichtes 2C_60/2021 vom 8. Juni 2021 Erw. 6.2.1 mit Hinweisen). Es ist zudem anzunehmen, dass der Bruder des Rekurrenten, H.___, ebenfalls in Bosnien und Herzegowina lebt und seine Eltern unterstützt (Vorakten A.___, S. 33). Es sind keine Gründe ersichtlich, warum er nicht auch bei der Betreuung seines Neffen mithelfen kann. Letztlich lebt B.___ zwar nicht bei seiner Mutter und ihrer neu gegründeten Familie, trotzdem kann von einem regen Kontakt zwischen der Mutter und dem Sohn ausgegangen werde. Obwohl sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Rekursverfahren geltend gemacht wird, B.___ wohne bei seinen Grosseltern väterlicherseits im Q.___, wurde in der Mutationsmeldung beim Wegzug am 1. Februar 2016 als Auslandadresse der Ort R.___ genannt (Vorakten B.___., S. 8). Die Mutter von B.___ wohnt in der Ortschaft P.___ (Vorakten B.___., S. 25). Es stellt sich daher die Frage, ob B.___ teilweise auch bei seiner Mutter in R.___gelebt hat. Zumindest ist davon auszugehen, dass der Kontakt zur Mutter besteht. Die Mutter hat gemäss eigenen Aussagen im vorinstanzlichen Verfahren seit der Trennung vom Rekurrenten stets einen reibungslosen Kontakt mit ihrem Sohn gepflegt (Vorakten B.___., S. 25). Dies steht im Widerspruch zur Behauptung des Rekurrenten,

dass zwischen der Mutter und B.___ nie eine innere Bindung habe entstehen können (Vorakten A.___, S. 394). Den

Zustimmungserklärungen der Mutter zur Abreise ins Ausland ihres Sohnes vom 8. April 2015 (Vorakten A.___, S. 101 f.) und vom 19. August 2022 (act. 6.5) ist zu entnehmen, dass sie den Kontakt auch weiterhin zu ihrem Sohn pflegen wird. Auch zahlt sie gemäss Scheidungsurteil des Amtsgerichts in Z.___ Unterhalt von monatlich 100 Konvertible Mark (KM) für ihren Sohn (Vorakten B.___., S. 58 f.). Erst im Rahmen des Rekursvefahrens äusserte die Mutter von B.___ mit Schreiben vom 28. April 2023, sie könne ihren Sohn nicht bei ihrer neuen Familie aufnehmen und sei selbst gesundheitlich angeschlagen (act. 6.6). Unter diesen Umständen erscheint die Aussage nur zwecks Rekursverfahrens erfolgt zu sein. Zumindest aber kann nicht als belegt angesehen werden, dass die dem Alter von B.___ entsprechend notwendige Unterstützung nicht durch die Mutter erbracht werden könnte, allenfalls im Zusammenspiel mit den Grosseltern.

ee) Letztlich macht im Rekursverfahren der anwaltlich vertretene Rekurrent geltend, die Annahme der Vorinstanz, ein 15-Jähriger wäre nicht mehr auf die Betreuung von Erwachsenen angewiesen, sei lebensfremd. Das Zusammenleben von B.___ und seinem Vater sowie der Umzug in die Schweiz würden ein ausschliesslich positives und von B.___ gewünschtes Ereignis in seinem Leben darstellen.

B.___ lebt seit frühester Kindheit getrennt von seinem Vater. Er wird in rund fünf Monaten 18 Jahre alt. Er hat den obligatorischen Schulabschluss erfolgreich erhalten (Vorakten B.___., S. 66 f.). Dem Nachzug aufgrund wichtiger familiärer Gründe stehen letztlich auch die zu erwartenden Integrationsschwierigkeiten entgegen. B.___ hat fast sein ganzes Leben in Bosnien und Herzegowina verbracht, wurde dort sozialisiert und hat dort seine gewohnte Umgebung mit einem bestehenden Beziehungsnetz. Nebst dem neunmonatigen Aufenthalt hat nie länger in der Schweiz gelebt und er spricht nicht fliessend Deutsch. Im Hinblick auf zu erwartende Integrationsprobleme scheint fraglich, ob mit einem Familiennachzug dem Kindswohl überhaupt Rechnung getragen würde. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Nachzug im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zweckwidrig nicht vordringlich der Familienzusammenführung dienen sollte, sondern eher im Hinblick auf wirtschaftliche und berufliche Perspektiven erfolgte. Der Rekurrent äusserte selbst während des vorinstanzlichen Verfahrens, dass B.___ erst nach seinem Schulabschluss in seinem Heimatland in die Schweiz kommen sollte (Vorakten A.___, S. 394). Damit liegen – auch unter Berücksichtigung des Anspruchs auf Familienleben (vgl. Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) – keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor (vgl. BGE 2C_555/2019 Erw. 6.3.2).

5. a) Die Verweigerung des Familiennachzugs muss auch verhältnismässig sein (Art. 96 Abs. 1 AIG und Art. 5 Abs. 2 BV). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 EMRK.

b) Angesichts der prognostizierten Integrationsschwierigkeiten des Sohnes in der Schweiz besteht im vorliegend zu beurteilenden Einzelfall ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Verweigerung des Familiennachzugs. Wie bereits erwähnt, lebt B.___ bei den Grosseltern väterlicherseits in Q.___, wo er ein Beziehungsnetz aufgebaut hat. Der Kontakt zum Vater in der Schweiz kann wie bis anhin im Rahmen von gemeinsamen Ferien und über die modernen Kommunikationsmittel wahrgenommen werden.

c) Das private Interesse des Rekurrenten besteht in der Führung des Familienlebens in der Schweiz. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rekurrent freiwillig im Jahr 2013 aus Bosnien und Herzegowina ausgereist ist, um sich in der Schweiz niederzulassen. Auch ist B.___ freiwillig nach bewilligtem Familiennachzug im Jahr 2016 wieder ausgereist. Mit dieser Entscheidung nahm der Rekurrent unweigerlich eine langfristige Trennung von seinem Sohn in Kauf. Er konnte damals wie auch heute nicht mit einem uneingeschränkten Familiennachzug rechnen. Vor diesem Hintergrund erweist sich die Einhaltung des Erfordernisses der zeitlichen Vorgaben und das Erfüllen wichtiger familiärer Gründe nicht als unverhältnismässig.

d) Die geltend gemachten privaten Interessen vermögen im Rahmen einer Gesamtwürdigung das gewichtige öffentliche Interesse an der Verweigerung eines Familiennachzugs somit nicht zu überwiegen.

6. Zusammenfassend wurde das Gesuch um Familiennachzug für B.___ verspätet eingereicht und es liegen keine Gründe vor, die einen nachträglichen Nachzug erlauben würden. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz erweist sich demnach als recht- und verhältnismässig. Der Rekurs ist daher abzuweisen.

7. a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist A.___ aufgrund des Ausgangs des Verfahrens die Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Sie ist mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.

b) Bei diesem Verfahrensausgang ist das Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten abzuweisen (Art. 98bis VRP).

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als