SJD RDRM.2023.81

A. A.___, geb. ___ 1983, Staatsangehöriger von Serbien, reiste erstmals am 16. März 2015 in die Schweiz ein. Am 19. März 2015 meldete er sich bei der Einwohnerkontrolle in Z.___ an und reichte gleichzeitig das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ein. Bei der Anmeldung und im Aufenthaltsgesuch legte er eine auf seinen Namen lautende italienische Identitätskarte («Carta d’Identita») vor. In der Folge erhielt er die Aufenthaltsbewilligung B-EU/EFTA. Mit Verfügung vom 22. Februar 2016 widerrief das Amt für Inneres des Kantons Y.___ die Aufenthaltsbewilligung und wies A.___ aus der Schweiz weg, da er keine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte. Am 27. Mai 2016 erteilte das Amt für Inneres des Kantons Y.___ A.___ eine Kurzaufenthaltsbewilligung L-EU/EFTA zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Diese wurde jeweils auf Gesuch hin jährlich erneuert (vgl. Verfügung des Amtes für Inneres des Kantons Y.___ vom 17. Februar 2021; Vorakten A.___ [nachfolgend Vorakten] S. 45 f.)

Am 10. Januar 2017 reiste B.___ (geb. 1981) zusammen mit den beiden gemeinsamen Kindern C.___ (geb. 2001) und D.___ (geb. 2013) zur Wohnsitznahme bei ihrem Ehemann bzw. Vater, A.___, in die Schweiz ein. Sie erhielten als Familienangehörige eines EU- Staatsangehörigen die Kurzaufenthaltsbewilligung L-EU/EFTA. Mit am 21. Oktober 2020 eingegangenem Gesuch beantragte A.___ und B.___ beim Amt für Inneres des Kantons Y.___ für sich und ihre Kinder die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung B (Umwandlung der noch gültigen L- in B-Bewilligungen). Im Rahmen dieser Gesuchsprüfung stellte das Amt für Inneres des Kantons Y.___ fest, dass es sich bei der von A.___ vorgelegten «Carta d’Identita» nicht um ein italienisches Identitätsdokument, sondern um eine Aufenthaltsbestätigung der italienischen Behörden handle (Vorakten S. 46). Mit Verfügung des Amtes für Inneres des Kantons Y.___ vom 17. Februar 2021 wurden deshalb die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (B) abgewiesen, die gültigen Kurzaufenthaltsbewilligungen widerrufen und A.___, B.___, C.___ und D.___ aus der Schweiz weggewiesen. Es wurde erwogen, dass es sich bei A.___ nicht um einen italienischen, sondern um einen serbischen Staatsangehörigen handle und er die bisherigen Bewilligungen durch unwahre Angaben bei den Gesuchstellungen erlangt habe. Auch die seiner Ehefrau und den beiden Kindern im Rahmen des Familiennachzugs erteilten Kurzaufenthaltsbewilligungen L- EU/EFTA seien gestützt auf die falschen Angaben ausgestellt worden. Als Drittstaatsangehöriger hätte A.___ mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Aufenthaltsbewilligung erhalten (Vorakten S. 45 ff.). Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid des Departementes Inneres und Sicherheit des Kantons Y.___ vom 11. Mai 2021 [Vorakten S. 111 ff.); Urteil des Obergerichtes Y.___ vom 31. März 2022 [Vorakten S. 78 ff.]). Das Obergericht Y.___ forderte die Familienmitglieder auf, die Schweiz bis zum 31. Juli 2022 zu verlassen (Vorakten S. 88).

und D.___ das Amt für Inneres des Kantons Y.___ um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Zur Begründung wurde vorgebracht, A.___ verfüge jetzt über die kroatische Staatsangehörigkeit (Vorakten S. 138 f.). Das Amt für Inneres des Kantons Y.___ hielt mit Schreiben vom 21. Juli 2022 an der rechtskräftig verfügten Wegweisungsfrist per 31. Juli 2022 fest. Die Prüfung einer Wiedererteilung der Aufenthaltsbewilligung werde erst nach der nachweislich erfolgten Ausreise erfolgen (Vorakten S. 142).

B. Daraufhin ist die Familie A.___ vom Kanton Y.___ in den Kanton St.Gallen gezogen. Der Kantonswechsel erfolgte gemäss Aussagen von A.___ im Rahmen einer Einvernahme im August 2022, und zwar weil der Kanton Y.___ ihm kein Visum habe erteilen wollen (Vorakten S. 195). Am 16. August 2022 beantragte A.___ über das Einwohneramt X.___ eine Aufenthaltsbewilligung und gab dabei an, kroatischer Staatsbürger zu sein (Vorakten S. 8). Per 1. Oktober 2022 ist die Familie A.___ nach W.___ gezogen (vgl. Mietvertrag vom 3. September 2022; act. 23.1). Nachdem C.___ bei der Gemeindeverwaltung W.___ am 25. November 2022 für seinen Vater ein Gesuch um Familiennachzug stellen wollte, wurde festgestellt, dass sich die Familie A.___ widerrechtlich in W.___ aufhalte (Vorakten S. 191). Mit Eingabe vom 29. November 2022 stellte A.___ beim nunmehr örtlich zuständigen Migrationsamt des Kantons St.Gallen ein Gesuch um Familiennachzug für B.___, C.___ und D.___ und gab dabei wiederum an, kroatischer Staatsbürger zu sein (Vorakten S. 209 f.).

Die auf Aufforderung hin am 21. Dezember 2022 eingereichte kroatische Identitätskarte von A.___ wurde zur Überprüfung der Echtheit dem Kompetenzzentrum Forensik zugestellt. Die dortigen Experten stellten fest, dass es sich dabei um ein gefälschtes Dokument (Totalfälschung) handelt (Vorakten S. 175 ff., 178 ff.).

Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (Vorakten S. 266 ff.) wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 3. August 2023 die Aufentwies sie aus der Schweiz sowie dem Schengen-Raum und der Europäischen Union weg. Es verfügte weiter, dass A.___, B.___, C.___ und D.___ die Schweiz sowie den Schengen-Raum und die Europäische Union spätestens 30 Tage nach Erhalt der Verfügung zu verlassen hätten. Danach könne die Wegweisung zwangsweise vollzogen werden. Ein allfälliges Rechtsmittelverfahren sei im Ausland abzuwarten. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, A.___ habe unter Angabe falscher Tatsachen eine Aufenthaltsbewilligung erschleichen wollen, indem er gegenüber dem Migrationsamt sowie dem Einwohneramt vorgegeben habe, kroatischer Staatsbürger zu sein. Bei seiner eingereichten kroatischen Identitätskarte handle es sich um eine Totalfälschung. Bereits während seines ersten Aufenthalts in der Schweiz habe er sich mehrmals als italienischer Staatsangehöriger ausgegeben, obwohl er lediglich eine italienische Aufenthaltsbewilligung besessen habe. Dass er kroatischer Staatsbürger sei, sei nicht glaubhaft. A.___ sei serbischer Staatsangehöriger, weshalb er dem Anwendungsbereich des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681; abgekürzt FZA) nicht unterstehe. Da er nicht Staatsbürger eines Vertragsstaates sei, fehle es A.___ an einer Voraussetzung für den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Zudem habe er durch die versuchte Täuschung der Behörden den Widerrufsgrund nach Art. 62 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20; abgekürzt AIG) gesetzt. Da A.___ die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung nicht erfülle, bestehe auch kein abgeleitetes Anwesenheitsrecht für die Ehefrau und die Kinder im Rahmen des Familiennachzugs. Das Gesuch um Familiennachzug für B.___, C.___ und D.___ sei deshalb ebenfalls abzulehnen.

C. Gegen diese Verfügung erhoben A.___ (Rekurrent 1), B.___ (Rekurrentin 1), C.___ (Rekurrent 2) und D.___ (Rekurrentin 2), alle vertreten durch Nicolas von Wartburg, MLaw, Rechtsanwalt, Zürich, mit Schreiben vom 18. August 2023 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement (SJD). Es wurden folgende Anträge gestellt:

1. Die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA auszustellen. 3. Den Rekurrenten sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu bewilligen, den Ausgang des Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten der Vorinstanz.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Vater des Rekurrenten 1 aus dem Gebiet des heutigen Kroatiens stamme und kroatischer Staatsbürger sei und auch der Rekurrent 1 dort geboren sei. Er verfüge deshalb, wie sein Vater, ebenfalls über die kroatische Staatsbürgerschaft. Dies entspreche dem kroatischen Bürgerrecht. Er könne einen Antrag auf Feststellung der kroatischen Staatsangehörigkeit stellen und sei nun darum bemüht, einen entsprechenden Auszug aus dem Staatsangehörigkeitsregister erhältlich zu machen. Die Strafuntersuchung wegen Täuschung der Behörden sei darüber hinaus nicht abgeschlossen, weshalb die Unschuldsvermutung greife. Auch eine Täuschung der Behörden würde im Übrigen der Ausstellung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA nicht entgegenstehen, da dies keine gegenwärtige schwerwiegende Gefahr der öffentlichen Sicherheit darstelle, die eine Einschränkung des Freizügigkeitsrechts rechtfertigen würde. Ein Abwarten des Rechtsmittelverfahrens im Ausland würde schliesslich für die Familie erhebliche, nicht wieder gutzumachende Nachteile nach sich ziehen, zumal die Rekurrentin 2 in die Primarschule gehe und aus ihrem bestehenden sozialen Umfeld gerissen werden würde, und die Rekurrenten ihre Wohnung in W.___ aufgeben müssten. Dies obwohl offensichtlich ein Anspruch auf Verbleib in der Schweiz bestehe.

D. Mit Verfügung vom 24. August 2024 wies das SJD das Gesuch der Rekurrenten um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Aufenthalt in der Schweiz während des Rekursverfahrens) ab. Das dagegen erhobene Rechtsmittel blieb erfolglos (act. 14; Entscheid des Verwaltungsgerichtes B 2023/175 vom 27. Oktober 2023).

E. Das Migrationsamt (Vorinstanz) beantragte mit Vernehmlassung vom 12. Februar 2024 unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung vom 3. August 2023, die Verfügung des SJD vom 24. August 2024, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 27. Oktober 2023 sowie die Akten die Abweisung des Rekurses und verzichtete ansonsten auf eine Stellungnahme. Zudem reichte es die neu aufgelaufenen Dokumente zu den Akten, u.a. einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Y.___ vom 18. Juli 2023 gegen die Rekurrentin 1 wegen rechtswidrigem Aufenthalt, begangen vom 5. August 2022 bis 25. November 2022, einen Strafbefehl des Untersuchungsamtes W.___ vom 28. Juli 2023 gegen den Rekurrenten 2 wegen rechtswidrigem Aufenthalt, begangen vom 30. Oktober 2022 bis 25. November 2022. Zudem ist den neu eingereichten Akten zu entnehmen, dass die Vorinstanz die Rekurrenten am 11. Dezember 2023 darauf hinwies, dass sie die Schweiz bis spätestens 10. Januar 2024 zu verlassen hätten. Dem Antrag vom 9. Januar 2024 um Erstreckung der Ausreisefrist wurde mit Schreiben der Vorinstanz vom 15. Januar 2024 nicht entsprochen. Eine am 9. Februar 2024 durchgeführte Kontrolle am (ehemaligen) Wohnort der Rekurrenten durch die von der Vorinstanz beauftragte Kantonspolizei zeigte, dass sich die Rekurrenten nach wie vor in W.___ aufhielten. Daraufhin wurde den Rekurrenten eine neuerliche Frist zur freiwilligen Ausreise bis 16. Februar 2024 zugestanden.

F. Den von der Vorinstanz am 6. März 2024 eingereichten Dokumenten (act. 19) ist zu entnehmen, dass die Rekurrenten am 17. und 19. Februar 2024 nicht mehr an ihrem Wohnort in W.___ angetroffen worden sind. Gemäss Ausreisestempel in den Pässen der Rekurrenten haben diese am 19. Februar 2024 den Grenzübergang von Kroatien nach Serbien passiert.

G. Am 15. März 2024, 1. Juli 2024 und 3. Juli 2024 reichte die Vorinstanz wiederum neue Dokumente zu den Akten (act. 21, 22, 23). Zum einen wurde A.___ mit Strafbefehl vom 6. März 2024 der Staatsanwaltschaft des Kantons V.___ zu einer Busse verurteilt, da er am 10. Juli 2024 ohne gültige Fahrkarte mit dem Zug gefahren ist. Zum andern wurde die Vorinstanz am 31. Mai 2024 von der Kantonspolizei informiert, dass sich die Rekurrenten wieder am ehemaligen Wohnort in W.___ aufhalten würden. Die Familie verfüge über einen kroatischen Aufenthaltstitel und würde sich im Touristenaufenthalt in der Schweiz befinden. Auch die Vermieterin der Wohnung in W.___ meldete der Vorinstanz, dass die Rekurrenten wieder in der Wohnung seien. Aufgrund ausstehender Mietzinse habe sie die Rekurrenten betreiben wollen, was jedoch nicht möglich gewesen sei, da die Rekurrenten nicht mehr in W.___ registriert seien. Eine Kündigung der Wohnung sei bereits eingeleitet.