Zwischenentscheid VD; Marktrecht

1. Die Rekursvoraussetzungen sind sowohl hinsichtlich Zuständigkeit und Rekursberechtigung, als auch in Bezug auf die Form- und Fristerfordernisse erfüllt (Art. 43bis ff. VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Nach Art. 51 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP) hat der Rekurs aufschiebende Wirkung, wenn die Vorinstanz nicht aus wichtigen Gründen die Vollstreckbarkeit anordnet.

2.1. Die aufschiebende Wirkung gilt grundsätzlich nur im Umfang des Streitgegenstandes: nur was angefochten ist, wird aufgeschoben (vgl. dazu WERNER E. HAGMANN, Die st.gallische Verwaltungsrechtspflege und das Rechtsmittelverfahren vor dem Regierungsrat, Diss. Zürich 1979, S. 205 vor Fn. 65; HANSJÖRG SEILER, in W ALDMANN BERNHARD/W EISSENBERGER PHILIPP (Hrsg.), Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. A. Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 55 VwVG N 48; vgl. auch Art. 51bis Abs. 1 VRP,

1. Satzteil, wonach die Rekursinstanz den Umfang der aufschiebenden Wirkung feststellen kann).

Es ist offensichtlich, dass nach dem Willen des Rekurrenten nicht die Bewilligung als Ganzes angefochten werden soll. Streitgegenstand ist vielmehr nur die Verkürzung der Verkaufszeiten. Dementsprechend trifft die Ansicht der Vorinstanz nicht zu, der Rekurrent verfüge aktuell nicht über eine rechtswirksame Bewilligung.

2.2. Die Vorinstanz bewilligte dem Rekurrenten in der angefochtenen Verfügung zwar den Markthandel, verkürzte jedoch mit Wirkung ab dem 1. April 2019 die zulässigen Verkaufszeiten. Aufgrund der spärlichen Akten muss angenommen werden, dass die bis 31. März 2019 geltenden Verkaufszeiten denjenigen Verkaufszeiten entsprechen, die im Jahr 2018 galten. Auch muss angenommen werden, dass der Rekurrent mit seinem Gesuch vom 12. Dezember 2018 eine Bewilligung für den Markthandel im Jahr 2019 mit unveränderten Verkaufszeiten beantragte. Jedenfalls finden sich in den von der Vorinstanz eingereichten Akten keine entgegenstehenden Hinweise.

Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz dem Gesuch des Rekurrenten nicht vollständig entsprochen hat, da sie mit Wirkung ab dem 1. April 2019 lediglich verkürzte Verkaufszeiten bewilligte. Die Nichtbewilligung der bisherigen Verkaufszeiten ab dem 1. April 2019 stellt eine negative Verfügung dar, bei der die aufschiebende Wirkung des Rekurses nicht zum Tragen kommt (vgl. Urteil Verwaltungsgericht, B 2009/2, 16.2.2009 E. 2.3 [=GVP 2009 Nr. 66]). Der Rekurrent kann somit aus der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses nicht herleiten, dass er während der Dauer des Rekursverfahrens weiterhin von den bis 31. März 2019 geltenden Verkaufszeiten Gebrauch machen darf.

2.3. Zusammengefasst ergibt sich, dass der Rekurrent trotz seines Rekurses über eine Bewilligung für den Markthandel verfügt, dass aber die Verkürzung der Verkaufszeiten ab dem 1. April 2019 durch die aufschiebende Wirkung seines Rekurses nicht aufgeschoben wird und auch für den Rekurrenten gilt.

3. Nach Art. 18 Abs. 1 VRP kann die Behörde zur Erhaltung eines tatsächlichen oder rechtlichen Zustandes oder zur Sicherung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen anordnen. Die Anordnung erfolgt im verwaltungsinternen Rekursverfahren auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, zweite, vollständig überarbeitete Auflage, St.Gallen 2003, Rz. 1107).

Die vorsorgliche Massnahme setzt eine gewisse Dringlichkeit voraus, die dann vorliegt, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen werden kann. Sie dient dem Schutz wichtiger öffentlicher oder privater Interessen vor nicht wiedergutzumachenden Nachteilen (vgl. REGULA KIENER, § 6 VRG/ZH Rz. 16 in: ALAIN GRIFFEL (Hrsg.) Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A. Zürich 2014). Zudem sind die Interessen des Gesuchstellers gegen die Interessen der übrigen Beteiligten und der Öffentlichkeit abzuwägen (CAVEL- TI/VÖGELI, Rz. 1112).

3.1. Einleitend ist festzuhalten, dass die vorliegend streitigen Betriebsvorschriften nicht in Form einer Allgemeinverfügung oder als generell-abstrakte Norm erlassen wurden, die zwingend für alle Markthändler gelten würde. Vielmehr wurden die Betriebsvorschriften einschliesslich der Verkaufszeiten in jeder einzelnen Bewilligung quasi als ergänzende Auflagen angeordnet. Jedenfalls hat die Vorinstanz keine Allgemeinverfügung ins Rekursverfahren eingereicht. Die Betriebsvorschriften vom 11. Februar 2019 befinden sich zwar in zwei gesonderten Dokumenten, die an die angefochtene Verfügung angeheftet wurden.

Diese nicht unterzeichneten Dokumente können für sich allein aber keine Verbindlichkeit beanspruchen.

Dementsprechend ist im Folgenden nur zu prüfen, ob vorsorgliche Massnahmen in Bezug auf die Rechtsstellung des Rekurrenten anzuordnen sind. Für die übrigen Markthändler werden die verkürzten Verkaufszeiten am 1. April 2019 verbindlich.

3.2. Die Dringlichkeit ist zu bejahen. Es ist nicht mehr möglich, vor dem 1. April 2019 materiell über den Rekurs zu entscheiden, da die Vorinstanz die vorinstanzlichen Akten nicht vollständig einreichte. Insbesondere fehlen das Gesuch des Rekurrenten vom 12. Dezember 2018 und die Notizen über die Gespräche vom 24. Oktober 2018 und vom 24. November 2018 mit den Markthändlern (vgl. zur Entscheidrelevanz dieser Akten unten Erw. 3.4). Dass diese Akten noch nachgeliefert werden können bzw. müssen, spielt für den vorliegend zu beurteilenden Zwischenentscheid keine Rolle. Für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ist auf den Sachverhalt und die Aktenlage abzustellen, wie sie sich aus der Rekursschrift und den Stellungnahmen der übrigen Verfahrensbeteiligten hierzu sowie den mit diesen Rechtsschriften eingereichten Akten ergeben (vgl. KIENER § 6 VRG/ZH Rz. 31 und Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, B 2013/149, 22.7.2013, E. 2.1.2).

3.2. Zu bejahen ist auch, dass der Rekurrent einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden würde, wenn er ab dem 1. April 2019 die verkürzten Verkaufszeiten einhalten müsste und sich später bei der materiellen Beurteilung des Rekurses zeigt, dass die Verkürzung unzulässig war. Allfällige Umsatzeinbussen können nachträglich nicht rückgängig gemacht werden.

3.3. Das private Interesse des Rekurrenten besteht – wie eben ausgeführt – darin, während des Rekursverfahrens keine Umsatzeinbussen zu erleiden. Zudem scheint er den Einkauf von Setzlingen und Saatgut auf den bisherigen Umsatz ausgerichtet zu haben, im Vertrauen darauf, dass im Jahr 2019 die gleichen Verkaufszeiten wie im Jahr 2018 gelten werden. Die Frage, ob dieses Vertrauen berechtigt war, wird bei der materiellen Beurteilung zu prüfen sein. Im Hinblick auf die Interessenabwägung ist hier festzuhalten, dass dem Rekurrenten ein Interesse, dass für ihn während der Dauer des Rekursverfahrens die bisherigen Verkaufszeiten weitergelten, nicht abgesprochen werden kann.

3.4. Die Vorinstanz macht als entgegenstehendes öffentliches Interesse geltend, dass einheitliche und verbindliche Marktzeiten notwendig seien, um die Attraktivität des Marktes zu steigern.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass nicht prima vista klar ist, ob es sich bei den angeordneten Verkaufszeiten um zwingend einzuhaltende Öffnungszei- ten handelt oder ob die Betriebsvorschriften nur die höchstens zulässigen Öffnungszeiten regeln. Die Vorinstanz hat die Darstellung des Rekurrenten nicht bestritten, dass in der Vergangenheit einzelne Markthändler ihren Stand am Mittwoch schon um 14:00 Uhr geschlossen hatten. Sie macht auch nicht geltend, dass sie gegen solche "eigenmächtige" Verkürzungen eingeschritten sei. Dementsprechend lässt sich aus der bisherigen Vollzugspraxis der Vorinstanz nicht herleiten, die Verkaufszeiten seien schon immer zwingend einzuhaltende Öffnungszeiten gewesen. Gegen ein solche Betrachtungsweise spricht zudem, dass die Verkaufszeiten am Morgen um 06.15 Uhr (bis 31. März 2019) bzw.

07.00 Uhr (ab 1. April 2019) beginnen, der Stand aber bis spätestens 08:30 Uhr (bis 31. März 2019) bzw. 08:00 Uhr (ab 1. April 2019) bezogen sein muss. Damit steht zumindest für den Beginn der Verkaufszeiten fest, dass es sich dabei um den Zeitpunkt handelt, ab dem der Stand geöffnet sein darf und nicht um den Zeitpunkt, ab dem der Stand geöffnet sein muss.

Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die verkürzten Verkaufszeiten des Wochenmarktes von den Verkaufszeiten des ständigen Marktes abweichen. Die Markthändler des Wochenmarktes werden also ab dem 1. April 2019 während der Öffnung des ständigen Marktes ihre Stände abbrechen, so dass ohnehin es zu einem gewissen "Kommen und Gehen" kommen wird, das – nach Ansicht der Vorinstanz – die Marktbesucher hinsichtlich der geltenden Marktzeiten verunsichern kann. Dieses "Kommen und Gehen" wird nicht verstärkt, sondern vermindert, wenn dem Rekurrenten mittels vorsorglicher Massnahme die bisherigen Verkaufszeiten zugestanden werden, da diese mit den Verkaufszeiten des ständigen Marktes übereinstimmen. Der Rekurrent müsste also nicht schon während der Betriebsdauer des ständigen Marktes seinen Stand abräumen.

Soweit die Vorinstanz bei der Interessenabwägung auch die Interessen der übrigen Markthändler berücksichtigt haben will, denen eine neuerliche, kurzfristige Änderung der Verkaufszeiten nicht zugemutet werden könne, wird auf Erw. 3.1 verwiesen. Die vorsorgliche Massnahme wird auf die Verkaufszeiten des Rekurrenten begrenzt werden, weshalb die privaten Interessen der übrigen Markthändler nicht betroffen sind.

3.5. Bei dieser Ausgangslage sind die privaten Interessen des Rekurrenten deutlich höher zu gewichten als das öffentliche Interesse an einem einheitlichen Markt, welches durch die vorsorgliche Massnahme nicht merklich gefährdet wird.

3.6. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes beim Entscheid über die Gewährung von vorsorglichen Massnahmen die Aussichten über den Ausgang des Rekursverfahrens „in der Regel nicht von entscheidender Bedeutung und nur mit Zurückhaltung in die Interessenabwägung einzubeziehen“ sind (vgl. Urteil Verwaltungsgericht, B 2006/122, 4.9.2006, E. 2). Insbesondere sind die Erfolgsaussichten in der

Hauptsache nur dann zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig sind (vgl. Präsidialentscheid Verwaltungsgericht, B 2013/90, 10.6.2013; so auch KIENER § 6 VRG/ZH Rz. 17).

Im vorliegenden Fall bestehen zwar erhebliche Zweifel an der Erfolgsaussicht des Rekurses, da die Gestaltung der Verkaufszeiten auf dem Markt in die Gemeindeautonomie fällt. Die Stadt Z.___ darf die Verkaufszeiten daher weitgehend frei festsetzen. Eine Einschränkung ergibt sich im vorliegenden Fall möglicherweise aus dem Vertrauensschutz. Ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, lässt sich aus den vorliegenden Akten jedoch nicht zuverlässig abschätzen. Insbesondere kann mangels Akten nicht abgeklärt werden, ob der Rekurrent vor Eingabe seines Gesuchs für das Jahr 2019 darauf hingewiesen wurde, dass im Jahr 2019 möglicherweise verkürzte Verkaufszeiten gelten werden. Dem Schreiben der Stadtpolizei vom 12. Dezember 2018 kann diesbezüglich lediglich entnommen werden, dass "die entsprechenden Auswertungen" laufen und die Betriebsvorschriften im Verlauf des Januars 2019 überarbeitet würden. Zudem ist nicht aktenmässig belegt, dass die Stadtpolizei im Oktober oder November 2018 mit dem Rekurrenten über eine Änderung der Verkaufszeiten gesprochen hat, da die Gesprächsnotiz als vertraulich bezeichnet und nicht zu den Akten eingereicht wurde. Die Vorinstanz ist in diesem Zusammenhang daran zu erinnern, dass sämtliche Vorakten einzureichen sind. Insbesondere wirkt es irritierend, wenn der Rekursinstanz die Gesprächsnotiz einer Besprechung zwischen der Vorinstanz und dem Rekurrenten nicht eingereicht wird, mit der Begründung, die Gesprächsnotiz sei vertraulich.

4.

4.1. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die amtlichen Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Nach Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist die Gebühr für den vorliegenden Zwischenentscheid auf Fr. 1'000.– festzusetzen.

Da sich die vorsorgliche Massnahme im vorliegenden Fall zulasten der Vorinstanz auswirkt, sind die amtlichen Kosten der Vorinstanz zu auferlegen. Auf die Erhebung der amtlichen Kosten ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).

4.2. Mangels eines entsprechenden Antrags des Rekurrenten ist nicht über eine ausseramtliche Entschädigung zu befinden.

4.3. Nach Art. 96 Abs. 1 VRP kann die Behörde einen Kostenvorschuss verlangen. Bei Rekursverfahren wird in der Regel ein Kostenvorschuss erhoben, der wenigstens die Hälfte der zu erwartenden amtlichen Kosten ausmacht (vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Bearbeitung von Rekursverfahren vor den Departementen (sGS 951.11; abgekürzt RekV).

Entsprechend der Praxis des Volkswirtschaftsdepartementes ist vom Rekurrenten ein Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– zu verlangen. Der Rekurrent wird darauf hingewiesen, dass die Entscheidgebühr höher als der verlangte Kostenvorschuss sein kann. Der Kostenvorschuss wird an die Entscheidgebühr angerechnet bzw. im Fall des Obsiegens zurückerstattet

Zwischenentscheid

1. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme gelten für den Rekurrenten während der Dauer des Rekursverfahrens die von der Stadtpolizei angeordneten Betriebsvorschriften in der bis 31. März 2019 geltenden Fassung.

2. Die Gebühr für die amtlichen Kosten des vorliegenden Zwischenentscheids wird auf Fr. 1'000.– festgelegt und der Stadt Z.___ auferlegt. Auf die Erhebung der amtlichen Kosten wird verzichtet.

3. Es werden keine ausseramtlichen Kosten entschädigt.

4. Der Rekurrent hat bis 4. April 2019 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– zu bezahlen (PC 90-644-5, Staatsbuchhaltung).

Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist wird das Rekursverfahren kostenlos abgeschrieben, d.h. von der Geschäftsliste gestrichen.

5. Die Vorinstanz wird aufgefordert, bis 4. April 2019 folgende Akten ins Rekursverfahren einzureichen:

• Gesuch des Rekurrenten vom 12. Dezember 2018;

• Sämtlich im Aktenstück Nr. 3 erwähnten und als vertraulich bezeichneten Gesprächsnotizen.

Der Vorsteher

Bruno Damann Regierungsrat

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Zwischenentscheid kann nach Art. 59bis VRP innert 5 Tagen (Art. 64 i.V.m. Art. 47 Abs. 2 VRP) Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons St.Gallen (Webergasse 8, 9001 St.Gallen) erhoben werden. Die Frist beginnt mit der Eröffnung, d.h. der Zustellung des Zwischenentscheids. Die Gerichtsferien gelten nicht (Art. 30 Abs. 2 Bst. f und Abs. 3 VRP).