Aufhebung Konkursandrohung

I.

1.

Die B.___ GmbH führt beim Betreibungsamt Olten-Gösgen die Betreibung Nr. [...] gegen die A.___ GmbH. Am 28. Februar 2025 wurde der A.___ GmbH die Konkursandrohung zugestellt.

2.1

Gegen diese Konkursandrohung erhob die A.___ GmbH (im Folgenden die Beschwerdeführerin) am 10. März 2025 mit folgenden Anträgen Beschwerde an die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs:

1.

Die Verfügung des Betreibungsamts Olten-Gösgen in der Betreibung Nr. [...] betr. Konkursandrohung vom 21. Februar 2025 sei vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter sei deren Nichtigkeit festzustellen.

2.

Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3.

Unter ordentlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

2.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, es sei ihr der Konkurs angedroht worden, obschon sie gegen die der Konkursandrohung zugrunde liegende Betreibung frist- und formgerecht Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Zahlungsbefehl sei ihrer Geschäftsführerin D.___ am 30. Januar 2025 am Schalter des Polizeipostens [...] übergeben worden. Diese habe das Kästchen Rechtsvorschlag angekreuzt, den Zahlungsbefehl datiert und unterschrieben und diesen wieder der Schaltermitarbeiterin ausgehändigt.

3.

Der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 11. März 2025 die aufschiebende Wirkung erteilt.

4.

Das Betreibungsamt stellte in seiner Vernehmlassung vom 18. März 2025 keinen Antrag.

5.

Mit Verfügung vom 19. März 2025 forderte der Vizepräsident der Aufsichtsbehörde die Beschwerdeführerin auf, das Original des Zahlungsbefehls einzureichen. Die Gläubigerin wurde aufgefordert, das Gläubigerdoppel im Original einzureichen. Ausserdem wurde der Polizeiposten [...] um einen schriftlichen Bericht über die Zustellung des Zahlungsbefehls an die Beschwerdeführerin ersucht.

6.

Das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls ging am 24. März 2025 bei der Aufsichtsbehörde ein. Dieses enthält keinen Rechtsvorschlag und keine Unterschrift der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin.

7.

Die Beschwerdeführerin teilte am 3. April 2025 mit, sie habe das Original des Zahlungsbefehls trotz intensiver Suche nicht mehr ausfindig machen können.

8.

Am 7. April 2025 ging der Wahrnehmungsbericht der zustellenden Sachbearbeiterin des Polizeipostens [...] bei der Aufsichtsbehörde ein. Diese erklärte, D.___ habe bei der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Schreibende weder mündlich Rechtsvorschlag erhoben noch schriftlich am Schalter des Regionenpostens [...] den Rechtsvorschlag auf dem Zahlungsbefehl ausgefüllt.

9.

Darauf beantragte die Beschwerdeführerin am 9. April 2025, es seien bei der Polizei [...] sämtliche (ungekürzten) Videoaufnahmen/-sequenzen (mit Ton) vom 30. Januar 2025 einzuverlangen, welche die Geschehnisse und Gespräche am Schalter zwischen D.___ und der Polizeisachbearbeiterin zeigten.

10.

Dieser Beweisantrag wurde am 11. April 2025 abgewiesen, da die Aufzeichnungen bereits gelöscht und nicht mehr vorhanden waren.

11.

Am 9. Mai 2025 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag auf Durchführung einer Verhandlung mit parteiöffentlichen Einvernahmen von D.___ und der Polizeisachbearbeiterin. Auf diesen Antrag wird nachfolgend eingegangen.

12.

Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin und des Betreibungsamtes wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Betreibungsamt habe ihr mitgeteilt, auf dem Zahlungsbefehl sei ersichtlich, dass die Unterschrift, welche die Zustellung des Rechtsvorschlages bestätigen sollte, nicht durch die zustellende Person notiert worden sei, wie es üblicherweise der Fall sei. Dies werfe die Frage auf, ob der Rechtsvorschlag möglicherweise nachträglich eingetragen und rückdatiert worden sei. Der fristgerechte Eingang des Rechtsvorschlags sei daher nicht bewiesen. Mit diesen Mutmassungen werde ihr eine Straftat unterstellt. Ein Rechtsvorschlag könne ohne weiteres durch die Zustellungsempfängerin unterzeichnet werden, auch wenn es Usanz sei, dass die zustellende Person unterzeichne. Sie könne es sich auch nicht erklären, weshalb die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls voneinander abweichen würden. Das sei allerdings auch nicht weiter relevant. Denn nach Art. 70 Abs. 1 SchKG sei die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung des Zahlungsbefehls massgebend, wenn diese und das Gläubigerdoppel nicht gleich lauten würden.

2.

Das Betreibungsamt führt in seiner Vernehmlassung aus, der Ablauf der Zustellung könne aufgrund der Aktenlage nicht rekonstruiert werden. Der Zustellvermerk und folgerichtig auch ein allfälliger Rechtsvorschlag müsste unabhängig davon, ob dieser mündlich oder schriftlich erklärt worden sei, auch auf dem Gläubigerdoppel vermerkt sein. Nur dieses Exemplar komme zurück zum Betreibungsamt und gestützt auf dieses werde die Zustellung und ein allfälliger Rechtsvorschlag protokolliert. Auf dem Gläubigerdoppel sei unbestrittenermassen kein Rechtsvorschlag ersichtlich. Der Verbleib des Originals des Schuldnerdoppels sei unklar. Das Betreibungsamt verfüge lediglich über jene Kopie, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe. Das Original sollte sie anlässlich der Zustellung von der Polizei erhalten haben.

3.1

Der Zahlungsbefehl wird jeweils im Doppel ausgefertigt. Ein Exemplar ist für den Betriebenen und das andere für den Betreibenden bestimmt (Art. 70 Abs. 1 SchKG). Bei der Zustellung des Zahlungsbefehls hat der Überbringer auf beiden Ausfertigungen zu bescheinigen, an welchem Tag und an wen die Zustellung erfolgt ist (Art. 72 Abs. 2 SchKG). Will der Betriebene Rechtsvorschlag erheben, so hat er dies sofort dem Überbringer des Zahlungsbefehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich oder schriftlich zu erklären (Art. 74 Abs. 2 SchKG). Bei einem mündlichen Rechtsvorschlag hat die zustellende Person diesen sogleich auf beiden Doppeln des Zahlungsbefehls zu bescheinigen. Falls der Rechtsvorschlag von der zustellenden Person einzig auf dem Schuldnerdoppel vermerkt wurde, gilt er grundsätzlich als erhoben, denn bei Abweichungen zwischen dem Schuldnerexemplar und demjenigen des Gläubigers ist bei der Fortsetzung der Betreibung die dem Schuldner zugestellte Ausfertigung massgebend (Art. 70 Abs. 1 Satz 3 SchKG).

3.2

Zur Form der Erklärung des Rechtsvorschlages wird in der Lehre weiter ausgeführt: Mündlich kann der Rechtsvorschlag anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls gegenüber dem Überbringer abgegeben werden. Auch der zustellende Postbote ist zur Protokollierung des Rechtsvorschlages verpflichtet. Mit ein Grund für die Unterzeichnung durch den Überbringer ist die Vermeidung von Streitigkeiten. In der Praxis gibt es immer wieder Fälle, in denen Schuldner den Rechtsvorschlag nachträglich auf dem Schuldnerdoppel anbringen und behaupten, der Überbringer habe einen Fehler gemacht. Dementsprechend protokolliert der Überbringer den mündlich erhobenen Rechtsvorschlag auf beiden Doppeln. Wenn der Schuldner will, kann er zusätzlich unterzeichnen (Balthasar Bessenich / Stefan Fink in: Daniel Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2021, Art. 74 N 13). Schriftlich kann der Rechtsvorschlag ebenfalls bereits anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden, etwa durch umgehendes Anbringen des Wortes «Rechtsvorschlag» und der Unterschrift auf dem Zahlungsbefehl.

4.

Die Behauptung der Beschwerdeführerin, bei den Akten des Betreibungsamtes seien sowohl die Gläubiger- wie auch die Schuldnerausfertigung des Zahlungsbefehls vorhanden, ist mit der vorangehenden Darstellung des Ablaufs widerlegt. Es gab einen Zahlungsbefehl für die Gläubigerin und einen für die Schuldnerin. Letzteren hat die Beschwerdeführerin mitgenommen, ansonsten sie ihn ja auch gar nicht hätte kopieren können. Eine Kopie für das Betreibungsamt gibt es nicht. Dementsprechend hält das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung fest, es verfüge nur über jene Kopie des Schuldnerdoppels, welche die Beschwerdeführerin eingereicht habe.

5.

Das Betreibungsamt hat die Möglichkeit angesprochen, dass die Beschwerdeführerin den Rechtsvorschlag nachträglich auf ihrem Exemplar des Zahlungsbefehls angebracht haben könnte. Wie oben aufgezeigt, kommt ein derartiges Verhalten vor und wird auch in der Lehre thematisiert. Das Betreibungsamt hat diese Möglichkeit schon erwähnt, noch bevor der Wahrnehmungsbericht des Polizeipostens [...] vorlag. Jedenfalls ist die vom Betreibungsamt angesprochene Möglichkeit die einzige, die erklärt, wieso die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls voneinander abweichen. Sie ist damit durchaus plausibel.

6.

Der Wahrnehmungsbericht der Polizeisachbearbeiterin lautet wie folgt:

Am 30.01.2025 meldete sich D.___, als Geschäftsführerin der Firma A.___ GmbH, persönlich am Schalter des Regionenpostens [...]. D.___ wurde gebeten sich auszuweisen, worauf sie durch die Schreibende als Geschäftsführerin der Firma A.___ GmbH identifiziert und über die Zustellung eines Zahlungsbefehls des Betreibungsamtes Olten-Gösgen informiert wurde. Auf Nachfrage von D.___ wurde ihr mitgeteilt, dass es sich beim vorliegenden Zahlungsbefehl um eine Forderung durch die Firma B.___ GmbH handelt. D.___ reagierte mit Kopfschütteln, zeigte Unverständnis für die Angelegenheit mit der Firma B.___ GmbH und bemerkte, dass es sich dabei um ihren Geschäftspartner handle. Durch die Schreibende wurde im Beisein von D.___ die Zustellbescheinigung auf dem Zahlungsbefehl, auf dem Exemplar für den Schuldner sowie dem Exemplar für den Gläubiger, ausgefüllt. Anschliessend wurde ihr das Exemplar für den Schuldner ausgehändigt und darauf hingewiesen, dass das Zustelldatum zur Einhaltung von Fristen massgebend ist. D.___ verliess ohne weitere Kommentare den Regionenposten [...].

D.___ hat bei der Zustellung des Zahlungsbefehls durch die Schreibende weder mündlich Rechtsvorschlag erhoben noch schriftlich am Schalter des Regionenpostens [...] den Rechtsvorschlag auf dem Zahlungsbefehl ausgefüllt.

7.

Dieser Bericht ist umfassend und detailreich. Er schildert das Erscheinen der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin auf dem Polizeiposten von ihrer Anmeldung bis zum Verlassen des Postens und beschreibt ihr Verhalten und ihre Reaktionen. Weiter enthält der Bericht ausdrückliche Aussagen zu den entscheidenden Punkten. Die Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin hat weder mündlich noch schriftlich Rechtsvorschlag erhoben noch schriftlich am Schalter den Rechtsvorschlag auf dem Zahlungsbefehl angebracht. Ausserdem hält die Polizeisachbearbeiterin fest, dass sie die Zustellbescheinigung im Beisein der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin auf beiden Exemplaren des Zahlungsbefehls, demjenigen für die Schuldnerin und demjenigen für die Gläubigerin angebracht hat. Der Bericht ist unmissverständlich und widerlegt die Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Geschäftsführerin habe sogleich am Schalter und in Anwesenheit der zustellenden Beamtin den Rechtsvorschlag schriftlich auf dem Zahlungsbefehl angebracht.

8.

Die Beschwerdeführerin reichte lediglich eine Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars ein. Die Kopie ist ausserdem von mangelhafter Qualität. Es wurde deshalb von der Beschwerdeführerin verlangt, dass sie das Original des Zahlungsbefehls einreicht. Ihre Mitteilung, sie habe das Original nicht mehr ausfindig machen können, trägt wenig zu ihrer Glaubwürdigkeit bei. Bestehen jedoch Zweifel an der Echtheit einer Urkunde, muss die Partei, die sich auf diese Urkunde beruft, deren Echtheit beweisen (Art. 178 ZPO). Der eingereichten Kopie kann deshalb kaum Beweiskraft beigemessen werden. Ein Beweis, dass der Rechtsvorschlag schriftlich am Schalter des Polizeipostens erklärt wurde, kann damit nicht erbracht werden. Auch vom Gläubiger wird in besonderen Fällen die Vorlage seines Originals des Zahlungsbefehls verlangt, wenn für die Fortsetzung der Betreibung in einem andern Betreibungskreis der Zahlungsbefehl vorgelegt werden muss (BGE 128 III 380). Dasselbe gilt, wenn der Gläubiger beim Konkursrichter das Konkursbegehren stellen will (Art. 166 SchKG).

9.

Die Beschwerdeführerin erklärt weiter, sie könne sich nicht erklären, wieso die beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls voneinander abweichen würden. Sie begnügt sich damit, sich auf Art. 70 Abs. 1 SchKG zu berufen. Sie übersieht dabei, dass sie die Beweislast für das Erheben des Rechtsvorschlages trägt (Bessenich / Fink, a.a.O., Art. 74 N 27). Sie sagt nichts dazu, wieso sie den Rechtsvorschlag selbst auf dem Zahlungsbefehl angekreuzt und dies nicht der zustellenden Person überlassen hat und wieso sie den Rechtsvorschlag nicht auf beiden Zahlungsbefehlsexemplaren angebracht hat. Es hätte ihr klar sein müssen, dass sie den Rechtsvorschlag gegenüber dem Betreibungsamt und nicht nur für sich auf dem eigenen Zahlungsbefehlsexemplar erklären muss. Damit unterlässt sie es, der im Raum stehenden Erklärung für die abweichenden Ausfertigungen der Zahlungsbefehle einen anderen plausiblen Handlungsablauf entgegenzustellen. Für den geforderten Beweis für die Erhebung des Zahlungsbefehls gelten zudem die nachfolgenden Überlegungen: Die Bescheinigung des Zustellers auf dem Zahlungsbefehl dient dazu, dem Schuldner den Nachweis der mündlichen Erklärung zu erleichtern (BGE 98 III 27 E. 1). Dabei obliegt es dem Schuldner, sich bei der mündlichen Erklärung des Rechtsvorschlags der Protokollierung zu versichern (Urteil 5A_680/2019, E. 2.3.1). Erklärt der Schuldner den Rechtsvorschlag selbst schriftlich auf seinem Exemplar des Zahlungsbefehls, so liegt es ebenso bei ihm, dafür besorgt zu sein, dass seine Erklärung auch auf dem für den Gläubiger bestimmten Exemplar angebracht wird.

10.

Dass die zustellende Person üblicherweise die Erklärung des Rechtsvorschlages auf beiden Zahlungsbefehlsexemplaren protokolliert, steht im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 70 Abs. 1 SchKG. In der Lehre wird die praktische Bedeutung dieser Bestimmung in erster Linie bei den durch den Betreibungsbeamten nachträglich einzufügenden Angaben zur Zustellung und zum Rechtsvorschlag gesehen (exemplarisch Karl Wüthrich / Peter Schoch in: Daniel Staehelin et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Basel 2021, Art. 70 N 10). Anders gelagerte Fälle werden nicht genannt. Soweit ersichtlich finden sich auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine anderen Konstellationen. Auf Erklärungen, die der Schuldner selbst auf seinem Zahlungsbefehlsexemplar anbringt, kann diese Bestimmung daher gar nicht anwendbar sein. Alles andere würde einem Missbrauch Tür und Tor öffnen. Aus Art. 70 Abs. 1 SchKG kann die Beschwerdeführerin somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Mit der von ihr eingereichten Kopie ihres Zahlungsbefehlsexemplars kann sie den Beweis, bei dessen Übergabe sogleich schriftlich Rechtsvorschlag erklärt zu haben, nicht erbringen. Allein dieser Beweis ist Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und nicht eine strafrechtliche Anklage.

11.

Bei dieser Sachlage erübrigt sich die beantragte Befragung der zustellenden Polizeisachbearbeiterin und der Beschwerdeführerin. Mit der von ihr eingereichten Kopie des Zahlungsbefehlsexemplars hat die Beschwerdeführerin den Beweis, dass ihre Geschäftsführerin bei der Übergabe auf dem Polizeiposten [...] sogleich auf dem ihr übergebenen Zahlungsbefehl unterschriftlich Rechtsvorschlag erklärt hat, nicht erbringen können. Nach den vorstehenden Erwägungen erscheint es ausgeschlossen, dass ihr dieser Beweis gestützt auf die beantragte Befragung doch noch gelingen könnte. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin, soweit sie den Wahrnehmungsbericht in Frage stellen wollte, nicht aufgezeigt, welche zusätzlichen Erkenntnisse sie in einer Befragung erzielen könnte. Auch hat sie in keiner Weise vorgetragen, inwiefern der Wahrnehmungsbericht nicht den Tatsachen entsprechen sollte oder widersprüchlich und unvollständig wäre. Der Antrag auf eine Befragung ist daher abzuweisen.

12.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist nach Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG unentgeltlich. Die Ausrichtung einer Parteientschädigung kommt nicht in Betracht (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).