Vollstreckung / Herausgabe

I.

1.

A.___ (nachfolgend die Gesuchstellerin) reichte am 24. April 2024 beim Richteramt Olten-Gösgen ein Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen betreffend Vollstreckung gegen B.___ (nachfolgend der Gesuchsgegner) mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1.

Es sei dem Gesuchsgegner unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, der Gesuchstellerin das Bild des Künstlers [...] (gemäss Ziffer 13 des Ehevertrages vom 4. September 2019; von den Parteien geschätzter Marktwert CHF 15'000.00) herauszugeben.

2.

Für den Fall, dass das Bild des Künstlers [...] nicht urteilsgemäss übergeben wird, sei das Oberamt Olten-Gösgen anzuweisen, umgehend die zwangsweise Herausgabe zu veranlassen, nötigenfalls unter Anwendung von Polizeigewalt und unter zwangsweiser Verschaffung von Zugang in die Wohnung des Gesuchsgegners.

3.

Im Unterlassungsfall sei dem Gesuchsgegner für jeden Tag der Nichterfüllung eine Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 1'000.00 aufzuerlegen.

4.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners.

2.

Mit Schreiben vom 13. Mai 2024 (Postaufgabe) antwortete der Gesuchsgegner auf das Gesuch und verlangte darin, dass das Gesuch abgewiesen werden sollte, und die verursachten Kosten sollten von der Gesuchstellerin vollumfänglich übernommen werden.

3.

Der Amtsgerichtspräsident erkannte mit Urteil vom 19. Juli 2024 Folgendes:

1.

Auf das Vollstreckungsgesuch vom 24. April 2024 wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtskosten von CHF 800.00 hat die Gesuchstellerin zu bezahlen. Sie werden mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. Verlangt keine Partei eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduzieren sich die Gerichtskosten um CHF 300.00, womit die gesamten Kosten CHF 500.00 betragen. Für diesen Fall wird die Zentrale Gerichtskasse des Kantons Solothurn angewiesen, der Klägerin den zu viel bezahlten Kostenvorschuss von CHF 300.00 zurückzuerstatten.

4.

Die Gesuchstellerin (im folgenden Berufungsklägerin) reichte am 23. September 2024 eine Berufung beim Obergericht mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1.

Das Urteil des Richteramts Olten-Gösgen vom 19.07.2024 sei aufzuheben.

2.

Es sei dem Berufungsbeklagten unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, der Berufungsklägerin das Bild des Künstlers [...] (gemäss Ziffer 13 des Ehevertrages vom 4. September 2019; von den Parteien geschätzter Marktwert CHF 15'000.00) herauszugeben.

3.

Für den Fall, dass das Bild des Künstlers [...] nicht urteilsgemäss übergeben wird, sei das Oberamt Olten-Gösgen anzuweisen, umgehend die zwangsweise Herausgabe zu veranlassen, nötigenfalls unter Anwendung von Polizeigewalt und unter zwangsweiser Verschaffung von Zugang in die Liegenschaft.

4.

Im Unterlassungsfall sei dem Berufungsbeklagten für jeden Tag der Nichterfüllung eine Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 1'000.00 aufzuerlegen.

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.

5.

Am 7. Oktober 2024 (Postaufgabe) reichte der Gesuchsgegner (im Folgenden der Berufungsbeklagte) eine Berufungsantwort ein, in welcher er die Abweisung des Gesuchs unter Kostenfolge beantragte.

II.

1.

Die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte schlossen am 30. September 2022 eine Vereinbarung über die Ehescheidungsfolgen. Darin wurde in Ziffer 3.5 festgehalten, dass der Ehemann der Ehefrau das Bild des Künstlers [...] zu Eigentum überlässt. Die Übergabe hätte gemäss dieser Vereinbarung bis Ende Juni 2023 erfolgen sollen. Die Scheidungsvereinbarung wurde mit Urteil der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen vom 4. November 2022 genehmigt. Der Berufungsbeklagte hat das Bild bis heute der Berufungsklägerin nicht übergeben.

2.

Die Vorinstanz zog in Erwägung, dass die Gesuchstellerin ihr Begehren insbesondere auf den Art. 257 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) stütze. Das Gesuch bezeichne sie jedoch als Vollstreckungsgesuch. Ein Vollstreckungsverfahren wäre nach den Vorschriften der Art. 338 ff. ZPO zu beurteilen. Das vorliegende Gesuch werde als Gesuch um Herausgabe nach den Vorgaben der Artikel über den Rechtsschutz in klaren Fällen entgegengenommen und entsprechend beurteilt. Der Gesuchsgegner behaupte, er habe das fragliche Bild verpfändet. Dies habe er wahrscheinlich tatsächlich schon im Scheidungsverfahren so erwähnt und das habe er auch zumindest in einem E-Mail an die Gesuchstellerin ausgeführt. Der Gesuchsgegner trage damit schlüssig Einwendungen bezüglich der Besitzverhältnisse des fraglichen Bildes vor, die in tatsächlicher Hinsicht nicht sofort widerlegt werden könnten.

3.

Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung, indem die Vorinstanz davon ausginge, dass der Berufungsbeklagte nicht Besitzer des Bildes sei. Andererseits werde geltend gemacht, dass es im Rahmen eines Vollstreckungsentscheides der Vorinstanz gar nicht obläge, die Besitzverhältnisse betreffend den herauszugebenden Gegenstand zu prüfen, geschweige denn aufgrund der simplen (bestrittenen) Parteibehauptungen nicht auf einen anderen Besitz als jenen beim Berufungsbeklagten schliessen dürfe. Die Vorinstanz hätte das Gesuch um Vollstreckung gemäss Art. 341 ZPO prüfen müssen. Indem die Vorinstanz aufgrund von schlichten Parteibehauptungen nicht auf das Vollstreckungsgesuch eingetreten sei, verletze sie Art. 341 ZPO bzw. die ihr zukommende Prüfungskognition. Mit gerichtlich genehmigter Ehescheidungskonvention vom 30. September 2022 habe sich der Berufungsbeklagte per Ende Juni 2023 zur Übergabe des Eigentums der Berufungsklägerin an dieselbe verpflichtet. Der Berufungsbeklagte behaupte zwar, er habe das Bild verpfändet, er habe aber zu keinem Zeitpunkt geltend gemacht, das Bild an einen Dritten übergeben zu haben.

4.

Der Berufungsbeklagte hat in seiner Berufungsantwort zum wiederholten Male ausgeführt, dass er das Bild nicht habe. Ursprünglich sei das Bild ihm zugesprochen worden. Hierfür reicht er ein Dokument als Beweis ins Recht. Die Einwendung, dass das Bild ursprünglich ihm zugesprochen worden sei, hat er vor der Vorinstanz nicht vorgebracht. Damit stellt diese Behauptung ein unzulässiges Novum dar und ist nicht zu hören (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

5.1

Es gilt der Grundsatz «iura novit curia». Das Gericht kennt das Recht und hat es anzuwenden. Daher hat das Gericht auch ein falsch betiteltes Gesuch unter dem richtigen Recht zu beurteilen. Das Gesuch vom 24. April 2024 trägt den Titel «Gesuch im Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen». Jedoch wird auf der Titelseite ebenfalls klargestellt, dass es eine Vollstreckung betrifft. Des Weiteren beruft sich die Berufungsklägerin in BS 8 des Gesuchs auf Art. 336 Abs. 1 ZPO und Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO. Beide Artikel stehen im 1. Kapitel des 10. Titels, welches von der Vollstreckung von Entscheiden handelt. Ebenso handelt der Inhalt des Gesuchs von der Vollstreckung eines gerichtlichen Urteils. Aus diesen Gründen ist das vorliegende Gesuch als Vollstreckungsgesuch nach den Art. 338 ff. ZPO zu beurteilen.

5.2

Das Gericht hat die Vollsteckbarkeit eines Entscheides von Amtes wegen zu prüfen (Art. 341 Abs. 1 ZPO). Ein Entschied ist vollstreckbar, wenn er rechtskräftig ist und die Vollstreckung nicht aufgehoben wurde oder wenn er noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckung bewilligt worden ist (Art. 336 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO kann die unterlegene Partei materiell nur noch einwenden, dass seit Eröffnung des Entscheides Tatsachen eingetreten sind, welche der Vollstreckung entgegenstehen wie insbesondere Tilgung, Stundung, Verjährung oder Verwirkung der geschuldeten Leistung.

5.3

Vorliegend wird um die Vollstreckung des Urteils der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen vom 4. November 2022 ersucht. Dieser Entscheid ist am 22. November 2022 in Rechtskraft erwachsen und ist vollstreckbar. Der Berufungsbeklagte bringt gegen die Vollstreckung dieses Urteils vor, dass er das Bild nicht mehr im Besitz habe. Der Berufungsklägerin ist zuzustimmen, dass es der Vorinstanz nicht oblag, die Besitzverhältnisse zu prüfen. Der Einwand des Berufungsbeklagten, er sei nicht im Besitz des Bildes, verhindert den Zwangsvollzug nicht (Adriano Maissen: Die Zwangsvollstreckung nach Art. 343 ZPO, in: ZZZ 21-22/2010, S. 55). Nicht-Besitz des Bildes stellt keine Tilgung, Stundung, Verjährung oder Verwirkung dar. Zudem hat der Berufungsbeklagte in seiner Stellungnahme datiert vom 11. Mai 2024 selbst ausgeführt, dass die Pfändung bereits vor dem Scheidungsurteil bestanden habe und es sich damit nicht um eine neue Tatsache im Sinn von Art. 341 Abs. 3 ZPO handle. Der Berufungsbeklagte vermag somit keine zulässigen Einwendungen gegen die Vollstreckung des Scheidungsurteils vom 4. November 2022 vorzubringen und die Vollstreckung ist zu gewähren.

6.1

Das Vollstreckungsgericht entscheidet über die konkreten Vollstreckungsmassnahmen von Amtes wegen. Es ist nicht an allfällige Parteianträge gebunden, vielmehr liegt die Wahl des konkreten Vollstreckungsmittels im Ermessen des Gerichts. Das Vollstreckungsgericht hat die zur Durchsetzung wirksamste Anordnung zu wählen und dabei den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Gian Reto Zinsli in: Karl Spühler / Luca Tenchio / Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 343 N 4; Daniel Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordung, Zürich / Basel / Genf 2016, Art. 343 ZPO N 14; Melanie Huber: Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Zürich/St. Gallen 2016, N 135, N 334 und N 341). Wenn der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden lautet, so kann das Vollstreckungsgericht gemäss Art. 343 ZPO eine Strafdrohung nach Art. 292 StGB, eine Ordnungsbusse, eine Zwangsmassnahme oder eine Ersatzvornahme anordnen. Die Auswahl der zu treffenden Massnahmen bleibt dem Vollstreckungsgericht überlassen. Es ist die zur Durchsetzung wirksamste Massnahme zu wählen, wobei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Weiter sieht die ZPO keine Schonfrist vor und die Ansetzung einer Frist zur freiwilligen Erfüllung durch das Vollstreckungsgericht ist nicht vorgeschrieben (Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N 6).

6.1.1

Im vorliegenden Fall wird die Herausgabe eines Bildes verlangt. Die Wegnahme einer beweglichen Sache wird in Art. 343 Abs. 1 lit. d ZPO als Beispiel einer Zwangsmassnahme aufgeführt und ist zweifelsfrei das wirksamste Mittel, um die Herausgabe einer Sache durchzusetzen. In Anbetracht des Umstandes, dass die Herausgabe des Bildes bereits vor über einem Jahr hätte geschehen sollen, erscheint die zwangsweise Herausgabe bzw. Wegnahme des Bildes als verhältnismässig. Aus demselben Grund ist nur eine kurze Frist zur freiwilligen Erfüllung anzusetzen. Eine Frist bis am 13. Dezember 2024 scheint angemessen. Für den Vollzug des vorliegenden Entscheides ist das Oberamt zuständig (§ 20 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, BGS 221.2]).

6.1.2

In Fällen, in denen die unterlegene Partei zu einer einmaligen Leistung oder Handlung verurteilt wurde, eignet sich eine einmalige Busse besonders gut. Jedoch begrenzt der Höchstbetrag von CHF 5'000.00 die Wirksamkeit der Tagesbusse in gewissen Fällen. Dann ist die Verhängung einer Tagesbusse angemessener (Huber, a.a.O., N 400 f.). Im vorliegenden Fall beträgt die maximale Ordnungsbusse nur einen Drittel des Wertes des herauszugebenden Gegenstandes. Zudem zeigt das bisherige Geschehen, dass der Berufungsbeklagte die Herausgabe des Bildes vehement verweigert. Aus diesen Gründen reicht die einmalige Ordnungsbusse nicht aus und es ist aufgrund der höheren Wirksamkeit eine Tagesbusse anzuordnen.

6.2

Aus der Natur der Sache folgt, dass die sogenannten indirekten Zwangsmassnahmen gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. a-c ZPO (Strafe wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen sowie Ordnungsbusse) der verpflichteten Partei in einem ersten Schritt anzudrohen und - im Fall der Nichterfüllung - in einem zweiten Schritt aufzuerlegen sind (BGE 142 III 587, E. 3; Franz Kellerhals in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 343 ZPO N 4 und 46; Staehelin, a.a.O., Art. 343 ZPO N 22; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N 10 und 21a). Die Mehrheit der Lehre scheint sich dafür auszusprechen, dass bereits in der Androhung der Busse deren Höhe festgelegt werden kann (Kellerhals, a.a.O., Art. 343 ZPO N 46; Staehelin, a.a.O., Art. 343 ZPO N 22; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N 21a; Huber, a.a.O., Rz. 419; Maissen, a.a.O., S. 53; a. M. Christian Kölz: Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht unter Berücksichtigung ausgewählter kantonaler Verfahrensgesetze und des Entwurfs für eine Schweizerische Zivilprozessordnung, Diss. Zürich / Basel / Genf 2007, S. 105 f.; [noch in Bezug auf die zürcherische Zivilprozessordnung] Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 306 N 8; [noch in Bezug auf die zürcherische Zivilprozessordnung] Patrick Peyer: Vollstreckung unvertretbarer Handlungen und Unterlassungen, Diss. Zürich / Basel / Genf 2006, S. 141 ff.). Die Festsetzung der Höhe der Busse bereits in der Androhung sei notwendig, um den grösstmöglichen Druck auf die unterlegene Partei auszuüben (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 22; Maissen, a.a.O., S. 53). Die Gegner der Zulässigkeit der Festsetzung der Höhe der Busse in deren Anordnung argumentieren, dass die Höhe der Busse das Verschulden berücksichtigen müsse (Peyer, a.a.O., S. 141; vgl. auch Huber, a.a.O., N 419). Die Rechtsprechung bestätigt, dass bei der Bemessung der Ordnungsbusse das Verschulden und das objektive Ausmass der Zuwiderhandlung zu berücksichtigen sind (BGE 142 III 587, E. 6.1 f.). Dies spräche dafür, dass die Festlegung der Höhe der Busse nicht bereits in deren Androhung geschehen darf. Jedoch gilt es zu beachten, dass im vorliegenden Fall das zu vollstreckende Urteil bereits vor zwei Jahren gefällt wurde und die Frist zur Übergabe vor über einem Jahr abgelaufen ist. Das Ausmass des Verschuldens und der Zuwiderhandlung lässt sich bereits aus dem Verhalten des Berufungsbeklagten während dieser Zeit erkennen. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb mit der Bezifferung der Tagesbusse zugewartet werden soll, da mit der sofortigen Bezifferung die Wirkung der Busse verstärkt wird und das Verschulden und das objektive Ausmass der Zuwiderhandlung trotzdem Einfluss auf die Höhe der Busse haben können.

6.3

Für die Festsetzung der Höhe der Busse gilt es neben der langen Dauer der Nichterfüllung des zu vollstreckenden Urteils zu beachten, dass von der Berufungsklägerin die Erfüllung des Urteils mehrfach in verschiedenen Formen (Gespräche, Schreiben des Anwalts sowie durch Klage) gefordert wurde, der Berufungsbeklagte ist jedoch stets in Ausreden geflüchtet und hat keinerlei nennenswerte Anstrengungen gezeigt, die Pflicht zu erfüllen. Der Berufungsbeklagte hat seine Ausführungen ebenfalls nicht belegt, so wurde nie ein Pfandvertrag oder eine Zeugenaussage des Pfandgläubigers ins Recht gelegt. Diese Umstände rechtfertigen eine hohe Tagesbusse. Die Tagesbusse muss auch im Verhältnis zum Wert des herauszugebenden Gegenstandes sein. Das Bild des Künstlers […] hat einen Wert von CHF 15'000.00. Im Hinblick auf das bisherige Verhalten des Berufungsbeklagten und dem Wert des Bildes ist eine Tagesbusse von CHF 500.00 angemessen.

7.

Nach dem Gesagten ist der Berufungsklägerin die Vollstreckung zu gewähren. Der Berufungsbeklagte hat das Bild unter Androhung einer Busse von CHF 500.00 pro Tag ab dem 14. Dezember 2024 herauszugeben. Kommt er dieser Aufforderung nicht nach, so hat das Oberamt Olten-Gösgen auf Gesuch der Berufungsklägerin die zwangsweise Herausgabe zu veranlassen.

8.1

Die Berufungsklägerin ist mit den Rechtsbegehren 1 – 3 durchgedrungen, insoweit gilt sie als obsiegend im Sinne von Art. 106 ZPO.

8.2

In Rechtsbegehren 4 hat die Berufungsklägerin gefordert, es sei eine Tagesbusse in Höhe von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfüllung aufzuerlegen. Angedroht wird nur eine Tagesbusse von CHF 500.00. Gemäss Art. 338 Abs. 1 ZPO genügt es, dass die obsiegende Partei beim Vollstreckungsgericht einen Antrag auf Vollstreckung stellt. Das Gericht kann von Amtes wegen entscheiden, welche Vollstreckungsmittel zur Anwendung gelangen (Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N 4). Insofern ist für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht von Relevanz, dass die Berufungsklägerin eine Tagesbusse von CHF 1'000.00 gefordert hat, das Gericht jedoch eine solche von CHF 500.00 angedroht hat. Wesentlich ist, dass die Berufungsklägerin mit ihrem Vollstreckungsbegehren durchgedrungen ist (Urteil des Obergerichts Zürich PF160022 vom 26. September 2016, E. 4.3.1). Die Berufungsklägerin hat demnach auch mit Rechtsbegehren 4 obsiegt.

8.3

Nach dem Gesagten hat der Berufungsbeklagte die Gerichtskosten von CHF 1'250.00 zu tragen. Die von der Berufungsklägerin eingereichte Kostennote erscheint angemessen. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung von CHF 1'562.25 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

9.

Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Nach dem Gesagten hat der Berufungsbeklagte die Gerichtskosten des vorinstanzlichen Verfahrens von CHF 800.00 zu bezahlen. Er hat zudem der Berufungsklägerin für das Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung von CHF 994.75 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.