ZK2 2022 26
Kammer
Rubrum
Kantonsgericht Schwyz
Beschluss vom 21. September 2023
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr.
In Sachen
A.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________,
gegen
C.________, Gesuchsteller und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,
betreffend
Eheschutz
(Berufung gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 22. April 2022, ZES 2021 370);-
hat die 2. Zivilkammer,
Erwägungen
1.
Die Parteien heirateten am ________. Sie sind die Eltern von F.________ und G.________ (Vi-act. KB A).
a) Der Gesuchsteller und heutige Berufungsgegner (nachfolgend nur Berufungsgegner) reichte am 19. Juli 2021 bei der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe ein Eheschutzgesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein
(Vi-act. A/I):
1.
Es sei richterlich davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien den gemeinsamen Haushalt per 1. Februar 2021 aufgehoben haben und getrennt leben.
2.
Die gemeinsamen Kinder F.________ und G.________ seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Gesuchstellers zu stellen, bei dem sie den zivilrechtlichen Wohnsitz haben sollen.
3.
Die Gesuchsgegnerin sei zu berechtigen, die Kinder F.________ und G.________ auf eigene Kosten zu sich und mit sich auf Besuch zu nehmen:
an jedem zweiten Wochenende von Samstag 9.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr;
in den geraden Kalenderjahren an Karfreitag 9.00 Uhr bis
Ostermontag 18.00 Uhr und am 31. Dezember 10.00 Uhr bis 1. Januar 18.00 Uhr;
in den ungeraden Kalenderjahren an Pfingstsamstag 9.00 Uhr bis Pfingstmontag 18.00 Uhr und am 25. Dezember 10.00 Uhr bis 26. Dezember 18.00 Uhr;
während 4 Wochen der Schulferien.
Die Parteien verständigen sich jeweils bis spätestens Ende Februar eines Jahres über die Ferienbesuchswochen der Gesuchsgegnerin. Falls sich die Parteien nicht einigen können, steht in ungeraden Jahren dem Gesuchsteller und in geraden Jahren der Gesuchsgegnerin der Stichentscheid für die Ferienregelung zu.
4.
Eventualiter sei das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin Ziffer 3 vorne gemäss Empfehlung der Gutachterin des von der KESB in Auftrag gegebenen Berichts betr. interventionsorientierter Abklärung anzuordnen.
5.
Es sei dem Gesuchsteller für die Dauer des Getrenntlebens die Familienwohnung E.________strasse xx samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchsgegnerin, zur alleinigen Benützung für sich und die Kinder zuzuweisen. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die Familienwohnung schnellstmöglich, spätestens jedoch bis zum 31. August 2021, unter Mitnahme ihrer persönlichen Gegenstände, zu verlassen.
6.
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller spätestens ab 1. November 2021 einen monatlich und monatlich vorauszahlbaren, nach dem Beweisergebnis noch zu beziffernden Unterhaltsbeitrag, mindestens aber im Betrag von Fr. 735.00 pro Kind, zu bezahlen.
7.
Es sei die Gütertrennung per Datum der Einreichung dieses Gesuchs gerichtlich anzuordnen.
8.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.
Die Einzelrichterin verfügte am 22. Juli 2021 den Beizug der KESB-Akten betreffend die beiden Kinder (Vi-act. D1).
Mit Stellungnahme vom 6. August 2021 stellte die Gesuchsgegnerin und heutige Berufungsführerin (nachfolgend nur Berufungsführerin) folgende Rechtsbegehren (Vi-act. A/III):
1.
Es sei festzustellen, dass die Ehegatten seit 1. Februar 2021 getrennt leben.
2.
Die eheliche Wohnung an der E.________strasse xx welche der Ehemann bereits per 1. Februar 2021 verlassen hat, sei der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat zur alleinigen Benutzung mit den beiden Kindern zu belassen; dies unter Abweisung des anderslautenden Antrages des Gesuchstellers (Rechtsbegehren 5 des Gesuchstellers).
3.
Die gemeinsamen Kinder F.________ und G.________ seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Ehefrau zu stellen, bei welcher sie behördlich angemeldet sind; dies unter Abweisung des anderslautenden Antrages des Ehemannes (Rechtsbegehren 2 des Gesuchstellers).
4.
Der Ehemann sei im Sinne einer Minimalregelung zu berechtigen, jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie vier Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern F.________ und G.________ zu verbringen.
5.
Unter Abweisung des Unterhaltsbegehrens des Ehemannes (Rechtsbegehren 6 des Gesuchstellers) sei der Ehemann ab 1. Juli 2021 und für die Dauer des Getrenntlebens zu folgenden monatlichen und monatlich im Voraus zu leistenden Unterhaltszahlungen an die Ehefrau zu verpflichten:
für den Sohn F.________: CHF 1’800.00 zuzüglich Kinderzulagen (derzeit CHF 230.00), wovon CHF 1’040.00 für den Barunterhalt und CHF 760.00 für den Betreuungsunterhalt bestimmt sind
für die Tochter G.________: CHF 1’590.00 zuzüglich Kinderzulagen (derzeit CHF 230.00), wovon CHF 830.00 für den Barunterhalt und CHF 760.00 für den Betreuungsunterhalt bestimmt sind
für die Ehefrau einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 390.00.
6.
Das Begehren um Anordnung der Gütertrennung (Rechtsbegehren 7 des Gesuchstellers) sei abzuweisen.
7.
Es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau für das Eheschutzverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 7’000.00 zu entrichten. Eventualiter sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege für die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten zu bewilligen.
8.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ehemannes.
An der Hauptverhandlung vom 20. September 2021 (Vi-act. D5) ergänzte der Berufungsgegner seine Rechtsbegehren wie folgt (nur Änderungen zitiert,
Vi-act. A/II):
8.
Es sei der Antrag der Gesuchsgegnerin, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für das Eheschutzverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 7’000.00 zu entrichten, abzuweisen.
9.
Eventualiter sei der vom Gesuchsteller an die Gesuchsgegnerin für das Eheschutzverfahren zu leistende Prozesskostenvorschuss auf Fr. 3’000.00 zu reduzieren.
10.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.
Die Berufungsführerin hielt an ihren Rechtsbegehren fest (Vi-act. D5, S. 3). Daraufhin befragte die Einzelrichterin beide Parteien (Vi-act. D5, S. 10 ff.).
Am 29. Oktober 2021 fand die Anhörung von G.________ und F.________ statt (Vi-act. D8, D9). Mit Verfügung vom 16. November 2021 verpflichtete die Einzelrichterin den Berufungsgegner zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 5’000.00 an die Berufungsführerin (Vi-act. D10).
Beide Parteien hielten mit den Schlussvorträgen vom 1. Dezember 2021 (Berufungsgegner, Vi-act. D12) und vom 15. Dezember 2021 (Berufungsführerin, Vi-act. D13) an ihren Rechtsbegehren fest.
Mit Verfügung vom 22. April 2022 erkannte die Einzelrichterin Folgendes
(Vi-act. A, rektifiziert in B):
1.
Vom Getrenntleben der Parteien per 1. Februar 2021 wird Vormerk genommen.
2.
Die Wohnung an der E.________strasse xx wird samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchsgegnerin, ab dem 1. Juli 2022 für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Nutzung zugewiesen.
3.
Die gemeinsamen Kinder F.________ und G.________ werden unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers gestellt.
4.1
Die Gesuchsgegnerin ist berechtigt und verpflichtet, Tochter G.________ wie folgt auf eigene Kosten mit und zu sich zu Besuch zu nehmen:
in den geraden Wochen jeweils von Samstag, 9:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr, sowie
beim Jahreswechsel vom geraden zum ungeraden Jahr jeweils vom 31. Dezember, 10:00 Uhr, bis am 1. Januar, 18:00 Uhr (Beispiel: vom 31. Dezember 2022, 10:00 Uhr, bis am 1. Januar 2023, 18:00 Uhr), sowie
in den ungeraden Jahren jeweils vom 25. Dezember, 10:00 Uhr, bis am 26. Dezember, 18:00 Uhr.
Fallen die Osterfeiertage auf das Besuchswochenende, beginnt dieses am Karfreitag um 9:00 Uhr und endet am Ostermontag um 18:00 Uhr. Fallen die Pfingstfeiertage auf das Besuchswochenende, verlängert sich dieses bis Pfingstmontag, 18:00 Uhr.
Zusätzlich ist die Gesuchsgegnerin berechtigt und verpflichtet, G.________ während vier Wochen pro Kalenderjahr mit sich bzw. zu sich in die Ferien zu nehmen, wobei das Ferienbesuchsrecht während den Schulferien von G.________ auszuüben ist.
4.2
Die Gesuchsgegnerin ist berechtigt und verpflichtet, Sohn F.________ wie folgt auf eigene Kosten mit und zu sich zu Besuch zu nehmen:
Erste Phase:
in fünf aufeinanderfolgenden geraden Wochen jeweils am Samstag von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr, und danach
in fünf aufeinanderfolgenden geraden Wochen jeweils am Samstag und am Sonntag von 9:00 Uhr bis 18:00 Uhr, ohne Übernachtung
Zweite Phase (ab der sechsten geraden Woche):
in den geraden Wochen jeweils von Samstag, 9:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr, sowie
beim Jahreswechsel vom geraden zum ungeraden Jahr jeweils vom 31. Dezember, 10:00 Uhr, bis am 1. Januar, 18:00 Uhr (Beispiel: vom 31. Dezember 2022, 10:00 Uhr, bis am 1. Januar 2023, 18:00 Uhr), sowie
in den ungeraden Jahren jeweils vom 25. Dezember, 10:00 Uhr bis am 26. Dezember, 18:00 Uhr.
Fallen die Osterfeiertage auf das Besuchswochenende, beginnt dieses am Karfreitag um 9:00 Uhr und endet am Ostermontag um 18:00 Uhr. Fallen die Pfingstfeiertage auf das Besuchswochenende, verlängert sich dieses bis Pfingstmontag, 18:00 Uhr.
Zusätzlich ist die Gesuchsgegnerin berechtigt und verpflichtet, F.________ ab Beginn der zweiten Phase der Besuchsrechtsregelung während vier Wochen pro Kalenderjahr mit sich bzw. zu sich in die Ferien zu nehmen, wobei das Ferienbesuchsrecht während den Schulferien von F.________ auszuüben ist.
5.
Die mit Beschluss der KESB Ausserschwyz am 26. Mai 2021 angeordnete Beistandschaft für F.________ und G.________ wird aufrechterhalten (Beschlüsse IIA/005/23/2021 und IIA/006/23/2021 der KESB Ausscherschwyz).
Neu wird die Beistandsperson beauftragt,
a. die Parteien in der Sorge um F.________ und G.________ mit Rat und Tat zu unterstützen;
b. mit F.________ und G.________ einen der Situation angemessenen Kontakt zu pflegen;
c. F.________ und G.________ in der persönlichen Entwicklung zu begleiten und zu unterstützen;
d. den Parteien, F.________ und G.________ mit Bezug auf die Obhutsregelung und das Besuchsrecht beratend beizustehen;
e. G.________ auf die Obhutszuteilung an den Gesuchsteller vorzubereiten;
f. F.________ auf die Wiederaufnahme der Besuchskontakte mit der Gesuchsgegnerin vorzubereiten sowie den persönlichen Kontakt zwischen F.________ und der Gesuchsgegnerin zu fördern;
g. nötigenfalls die Modalitäten, die erforderlich sind für eine kindergerechte Durchführung des Besuchsrechts, für die Eltern verbindlich festzulegen (bspw. Festlegung von Ferienwochen etc.).
6.1
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt von F.________ die folgenden monatlichen Beiträge zzgl. Kinderzulage zu leisten:
Vom 1. Juli 2021 bis 15. August 2021 CHF 1’791.00
(davon CHF 724.00 Betreuungsunterhalt)
6.2
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den Unterhalt von G.________ die folgenden monatlichen Beiträge zzgl. Kinderzulage zu leisten:
Vom 1. Juli 2021 bis 15. August 2021 CHF 1’610.00
(davon CHF 723.00 Betreuungsunterhalt)
Vom 16. August 2021 bis 30. Juni 2022 CHF 2’965.00
(davon CHF 1’696.00 Betreuungsunterhalt)
7.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt die folgenden Beiträge zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats:
Vom 1. Juli 2021 bis 15. August 2021 CHF 650.00
Vom 16. August 2021 bis 30. Juni 2022 CHF 449.00
Ab 1. Juli 2022 CHF 634.00
8.
Es wird unter den Parteien per 19. Juli 2021 die Gütertrennung angeordnet.
9.1
Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2’000.00 werden dem Gesuchsteller zu 1/3 (CHF 666.65) und der Gesuchsgegnerin zu 2/3 (CHF 1’333.35) auferlegt und vom Kostenvorschuss des Gesuchstellers von CHF 2’000.00 bezogen.
9.2
Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes CHF 1’333.35 zu bezahlen.
10.
Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1’500.00 zu bezahlen.
b) Dagegen erhob die Berufungsführerin am 5. Mai 2022 Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1):
1.
Die Ziffern 2 bis 4 sowie Bst. d und e der Ziffer 5 sowie die Ziffern 6 und 7 sowie Ziffern 9 bis 10 der Verfügung vom 22. April 2022 des Bezirksgerichts Höfe, rektifizierte Form, im Verfahren ZES 2022 370 seien in Gutheissung der Berufung aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
2.
Die eheliche Wohnung an der E.________strasse xx welche der Ehemann bereits per 1. Februar 2021 verlassen hat, sei der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat zur alleinigen Benutzung mit den beiden Kindern zu belassen.
3.
Die gemeinsamen Kinder F.________ und G.________ seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Ehefrau zu stellen, bei welcher sie behördlich angemeldet sind.
4.
Der Ehemann sei im Sinne einer Minimalregelung zu berechtigen, jedes zweite Wochenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie vier Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern F.________ und G.________ zu verbringen.
6.
Es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau ab 1. Juli 2021 und für die Dauer des Getrenntlebens folgende monatlichen und monatlich im Voraus zu leistenden Unterhaltszahlungen zu bezahlen:
- für den Sohn F.________: CHF 1’791.00 zuzüglich Kinderzulagen (derzeit CHF 230.00), wovon CHF 1’067.00 für den Barunterhalt und CHF 724.00 für den Betreuungsunterhalt bestimmt sind
- für die Tochter G.________: CHF 1’610.00 zuzüglich Kinderzulagen (derzeit CHF 230.00), wovon CHF 887.00 für den Barunterhalt und CHF 723.00 für den Betreuungsunterhalt bestimmt sind
7.
Es sei der Ehemann zu verpflichten, der Ehefrau ab 1. Juli 2021 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 650.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
9.
Es seien die ordentlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von CHF 2’000.00 vollumfänglich dem Ehemann aufzuerlegen.
10.
Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 4’500.00 inkl. MwSt. zu bezahlen.
2.
Es sei der Ehemann zu verpflichten, dem Ehemann (recte: der Ehefrau) für das Berufungsverfahren einen angemessenen Prozesskostenvorschuss von mindestens CHF 8’000.00 (CHF 5’000.00 für die Parteikosten und CHF 3’000.00 für die Gerichtskosten) zu entrichten.
Eventualiter sei der Berufungsführerin die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichts- und Parteikosten des Berufungsverfahrens zu bewilligen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ehemannes.
Mit Berufungsantwort vom 23. Mai 2022 beantragte der Berufungsgegner Folgendes (KG-act. 6):
1.
Es sei die Berufung vom 5. Mai 2022 vollumfänglich abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
2.
Es sei richterlich davon Vormerk zu nehmen, dass die rückwirkend gesprochenen Unterhaltsbeiträge des Berufungsgegners mit den durch den Berufungsgegner bereits bezahlten Lebenshaltungskosten der Berufungsklägerin wie auch der gemeinsamen Kinder F.________ und G.________ vollständig beglichen sind.
3.
Es sei dem Berufungsgegner die unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltliche Rechtsvertretung durch D.________ für das vorliegende Berufungsverfahren betreffend Eheschutzmassnahmen zu gewähren.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Berufungsklägerin.
Weitere Stellungnahmen der Parteien datieren vom 7. Juni 2022 (Berufungsführerin, KG-act. 8), vom 15. Juni 2022 (Berufungsgegner, KG-act. 11) und vom 1. Juli 2022 (Berufungsführerin, KG-act. 13).
Mit Gesuch vom 18. August 2022 stellte der Berufungsgegner folgende Rechtsbegehren (KG-act. 17):
1.
Es sei in Bestätigung der Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Höfe vom 22. April 2022, die Familienwohnung E.________strasse xx samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchsgegnerin, zur alleinigen Benützung dem Gesuchsteller und den Kindern zuzuweisen.
2.
Die Gesuchsgegnerin sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu verpflichten, die Familienwohnung umgehend, spätestens jedoch bis zum 31. August 2022, unter Mitnahme ihrer persönlichen Gegenstände, zu verlassen.
3.
Die Rechtsbegehren unter Ziffer 1 und 2 seien superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin.
Am 19. August 2022 wies die Verfahrensleitung das Gesuch des Berufungsgegners um Anordnung superprovisorischer Massnahmen ab (KG-act. 18).
Mit Eingabe vom 24. August 2022 beantragte die Berufungsführerin, es sei der Berufung per sofort die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 19), und ersuchte gleichentags mit separater Eingabe um Abweisung des Gesuchs des Berufungsgegners vom 18. August 2022 (KG-act. 20).
Der Berufungsgegner beantragte mit Eingabe vom 5. September 2022 die Abweisung des Gesuchs der Berufungsführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung (KG-act. 22).
Die Berufungsführerin reichte am 19. September 2022 eine weitere Stellungnahme ein (KG-act. 24).
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2022 wies die Verfahrensleitung das Gesuch der Berufungsführerin um Aufschub der Vollstreckung ab. Das Gesuch des Berufungsgegners schrieb sie im Sinne der Erwägungen ab und trat auf die Anträge in der Stellungnahme des Berufungsgegners vom 5. September 2022 nicht ein (KG-act. 28).
Der Berufungsgegner reichte am 24. April 2023 aufforderungsgemäss weitere Unterlagen ein (KG-act. 32).
Am 3. Mai 2023 fand die Anhörung von G.________ und F.________ statt (KG-act. 34), worauf die Parteien am 17. Mai 2023 (Berufungsgegner,
KG-act. 38) bzw. am 25. Mai 2023 (Berufungsführerin, KG-act. 39) Stellung nahmen. Die Berufungsführerin reichte zusätzlich aufforderungsgemäss Unterlagen ein.
Der Berufungsgegner liess dem Gericht am 25. August 2023 die zwei Beschlüsse der KESB Ausserschwyz vom 16. August 2023 betreffend die Genehmigung des Berichts des Beistands von F.________ und G.________ zukommen (KG-act. 42 und 42/1-2), wovon die Berufungsführerin in Kenntnis gesetzt wurde (KG-act. 43).
2.
Die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 22. April 2022 erwuchs in den folgenden Punkten unangefochten in Rechtskraft: Getrenntleben per 1. Februar 2021 (Dispositivziffer 1), Anordnung der Beistandschaft für die Kinder sowie Aufgaben der Beistandsperson betreffend Unterstützung, Kontaktpflege, Begleitung in der persönlichen Entwicklung und Festlegung Besuchsrechtsmodalitäten (Dispositivziffer 5, lit. a-c, f, g), Gütertrennung per 19. Juli 2021 (Dispositivziffer 8).
Nachfolgend zu beurteilen sind die Zuteilung der ehelichen Wohnung (Dispositivziffer 2), die Obhut über die gemeinsamen Kinder (Dispositivziffer 3), das Besuchsrecht (Dispositivziffer 4), die Aufgaben der Beistandsperson betreffend Beratung hinsichtlich der Obhutsregelung und das Besuchsrecht sowie Vorbereitung von G.________ auf die Obhutszuteilung (Dispositivziffer 5, lit. d und e), die Kindes- und Ehegattenunterhaltsbeiträge (Dispositivziffer 6 und 7) sowie die Kostenfolgen (Dispositivziffer 9 und 10).
3.
a) Auf die allgemein geltenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Obhutszuteilung (angef. Verfügung, E. 3.4.1) kann verwiesen werden (§ 45 Abs. 5 JG, Urteil BGer 5A_704/2015 vom 22. März 2016 E. 3.2).
Die Vorinstanz fasste zunächst den sich aus den KESB-Akten ergebenden Sachverhalt zusammen. Demnach rückte die Kantonspolizei Schwyz seit Ende Oktober 2017 mehrmals zwecks Intervention im häuslichen Bereich zur Familienwohnung der Parteien aus. Nach verschiedenen Interventionen der Polizei und der KESB ordnete die KESB mit Beschluss vom 26. Mai 2021 für die Kinder eine interventionsorientierte Abklärung und eine Beistandschaft an (zum Ganzen angef. Verfügung, E. 3.4.3, S. 8 f.).
Sodann nahm die Vorinstanz Bezug auf den Abklärungsbericht der Sozialpädagogin H.________ vom 16. Juli 2021 (Vi-Akten KESB, D3.1, act. 4.29; angef. Verfügung, E. 3.4.3, S. 10) und alsdann auf den Einwand der Berufungsführerin anlässlich der Verhandlung vom 20. September 2021, wonach sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, der Bericht sei nicht als Beweis verwertbar. Weil kein Dolmetscher beigezogen worden sei, sei nicht denkbar, dass ein verständliches Gespräch zustande gekommen sei. Zudem sei der Abklärungsbericht einseitig und parteiisch (angef. Verfügung, E. 3.4.4, S. 11). Alsdann nahm die Vorinstanz Bezug auf die in diesem Zusammenhang bei der Sozialpädagogin H.________ eingeholte schriftliche Auskunft vom 13. Oktober 2021 (Vi-act. D7) einschliesslich der weiteren Vorbringen der Berufungsführerin hierzu (angef. Verfügung, E. 3.4.4, S. 11 f.). Schliesslich hielt das Gericht seinen an der Verhandlung gewonnen Eindruck von den Deutschkenntnissen der Berufungsführerin fest. Den Feststellungen der Vorderrichterin zufolge soll die Berufungsführerin durchaus fähig sein, Gesprächen zu Themen ihres Alltags zu folgen und sich aktiv an diesen Gesprächen zu beteiligen. Das habe sich darin gezeigt, dass sie trotz Anwesenheit der Übersetzerin an sie gerichtete Fragen spontan immer wieder auf Deutsch habe beantworten wollen. Für das Gericht bestünden keine Zweifel daran, dass die Berufungsführerin mit der Sozialpädagogin ein verständliches Gespräch habe führen können. Das Gericht habe keinen Grund, an der persönlichen und beruflichen Integrität von H.________ zu zweifeln. Es könne auf den Bericht von H.________ abgestellt werden. Das Gericht habe sich gestützt auf die vorhandenen Beweismittel, insbesondere die KESB-Akten inklusive Abklärungsbericht von H.________ und gestützt auf das Ergebnis der Parteibefragung sowie der Kinderanhörung ein zuverlässiges Bild von den Verhältnissen schaffen können. Die Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens sei nicht notwendig (angef. Verfügung, E. 3.4.4).
Davon abgesehen befasste sich die Vorinstanz auch mit der Anfang 2021 von der KESB zum Schutz von F.________ und G.________ thematisierten Fremdplatzierung (angef. Verfügung, E. 3.4.5-3.4.6) und fasste das Ergebnis der Kinderanhörung vom 29. Oktober 2021 zusammen (angef. Verfügung, E. 3.4.6-3.4.7).
Betreffend den vom Berufungsgegner gegenüber der Berufungsführerin erhobenen Vorwurf des übermässigen Alkoholkonsums kam die Vorderrichterin zum Schluss, die Laborwerte in der ärztlichen Bestätigung von Dr. med. I.________ hätten keine Anhaltspunkte für einen übermässigen Alkoholkonsum und/oder eine Leberschädigung geliefert. In den Akten fänden sich jedoch Hinweise auf einen problematischen Alkoholkonsum. Während die Berufungsführerin ihre Bedürfnisse über diejenigen der beiden Kinder zu stellen scheine, habe der Berufungsgegner gelernt, die Bedürfnisse von F.________ und G.________ richtig wahrzunehmen und entsprechend zu handeln. Mit dem Auszug aus der Familienwohnung habe er entscheidend zur Deeskalation der Situation beigetragen. Positiv sei auch die Organisation des Mittagstisches und der zusätzlichen Hausaufgabenbetreuung (angef. Verfügung, E. 3.4.8). F.________ wolle weiterhin mit dem Vater (und der Schwester) im gleichen Haushalt leben dürfen, womit sich die Berufungsführerin abgefunden zu haben scheine. Die Obhut über F.________ sei dem Berufungsgegner zuzuteilen. Die Wohnsituation der Parteien sei nicht stabil. Ob sie weiterhin in unmittelbarer Nähe voneinander leben würden, sei unklar. Der von G.________ geschilderte Alltag bei der Mutter zeuge von wenig persönlichem Engagement der Berufungsführerin als Mutter. Der Fernseher spiele eine zentrale Rolle und G.________ vermöge nur wenig über Aktivitäten mit der Mutter zu berichten. Aufgrund der gesamten Umstände sei folglich auch die Obhut über G.________ dem Berufungsgegner zuzuteilen (angef. Verfügung, E. 3.4.9).
b) Die Berufungsführerin macht zunächst geltend, auf den Abklärungsbericht von H.________ könne nicht abgestellt werden. Die Gespräche hätten ohne Dolmetscher/in stattgefunden, was zu falschen und falschverstandenen Angaben geführt habe. Sie habe um eine Übersetzung ersucht, was H.________ nicht gewährt habe. Um den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht zu verletzen, hätten die Gespräche mit einem Dolmetscher oder einer Dolmetscherin stattfinden müssen. Die angeblichen Aussagen der Berufungsführerin seien im Abklärungsbericht derart kurz gehalten, dass das Gespräch deutlich kürzer als 45 Minuten gedauert haben müsse. An der Verhandlung habe man sie nicht richtig verstanden und sie habe Fragen auf Deutsch nicht richtig verstanden. Sie sei vom Gericht angehalten worden, auf Thailändisch zu antworten. Die ihr gestellten Fragen seien von der Dolmetscherin auf Thailändisch übersetzt worden (KG-act. 1, S. 6-8).
aa) Beherrscht eine Partei die Amtssprache nicht und kann sie sich darin nicht oder nicht genügend mündlich ausdrücken, muss ihr eine geeignete Dolmetscherperson zur Verfügung gestellt werden, ansonsten ihr das rechtliche Gehör verweigert würde (Art. 29 Abs. 2 BV; Gschwend, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 129 ZPO N 7). Der Anspruch auf eine Dolmetscherin oder einen Dolmetscher besteht insoweit, als dies notwendig ist, damit die Partei dem Verfahrensgang folgen und ihre Rechte gehörig wahrnehmen kann (Weber, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 129 ZPO N 5).
bb) Den vorhandenen Akten sind verschiedene Hinweise zu den Sprachkenntnissen der Berufungsführerin zu entnehmen:
In den Polizeiberichten vom 5. Februar 2019 (KESB-act. 3.1, S. 2) und vom 14. März 2019 (KESB-act. 3.11, S. 4) wurde als Korrespondenzsprache der Berufungsführerin Deutsch vermerkt, in denjenigen vom 8. März 2019
(KESB-act. 3.4, S. 3) und vom 11. März 2019 (KESB-act. 3.3, S. 3) “Deutsch gebrochen”. Anscheinend konnte die Berufungsführerin jeweils durch die
Polizeibeamten in Deutsch befragt werden. Die Berichte enthalten keine Hinweise auf Verständigungsschwierigkeiten.
Das erste Gespräch bei der KESB vom 21. März 2019 fand ohne Dolmetscher statt. Dem Protokoll sind keine Angaben zu entnehmen, wonach sich die Berufungsführerin nicht verständlich hätte ausdrücken können oder sie die KESB-Mitarbeiterinnen nicht verstanden und um einen Dolmetscher oder eine Dolmetscherin gebeten hätte (KESB-act. 3.8). Am folgenden Tag teilte der Berufungsgegner jedoch der zuständigen Fachmitarbeiterin mit, die Berufungsführerin habe das Gespräch nicht so gut verstanden (KESB-act. 3.9). Bei einem weiteren Gespräch am 26. März 2019 war eine Dolmetscherin anwesend (KESB-act. 3.12). Die Fachmitarbeiterin telefonierte am 7. Juni 2019 mit der Berufungsführerin, die sagte, aufgrund der Sprachschwierigkeiten könne sie sich nicht gut erklären (KESB-act. 3.16). In der Folge nahm an den Besprechungen vom 18. Juni 2019 (KESB-act. 3.18) und vom 21. Januar 2021 (KESB-act. 4.6) eine Dolmetscherin teil. Hingegen ist dem Protokoll der Besprechung vom 28. Januar 2021, an welcher keine Dolmetscherin anwesend war, nichts zu allfälligen Sprach- oder Verständigungsschwierigkeiten zu entnehmen. Ebenso wenig wurde festgehalten, dass die Berufungsführerin um einen oder eine Dolmetscher/in gebeten hätte (KESB-act. 4.7). Die Fachmitarbeiterin versuchte zunächst, eine thailändisch sprechende Person für die interventionsorientierte Abklärung zu organisieren (KESB-act. 4.10), was aber anscheinend erfolglos blieb (vgl. KESB-act. 4.11). An der Besprechung vom 15. April 2021 bei der KESB Ausserschwyz stellte sich auch die Sozialpädagogin H.________ von der J.________ GmbH vor und erklärte ihre Arbeitsweise. Im Anschluss an diese Besprechung kam es dem Protokoll zufolge bereits zu einem ersten Austausch zwischen den Parteien und Frau H.________. Ein oder eine Dolmetscher/in war nicht dabei. Dass die Sprachkenntnisse der Berufungsführerin thematisiert worden wären, kann dem Protokoll nicht entnommen werden, ebenso wenig, dass die Berufungsführerin an der Besprechung oder im Hinblick auf die geplante Abklärung den Beizug einer Dolmetscherin oder eines Dolmetschers gewünscht bzw. auf die Notwendigkeit hingewiesen hätte (KESB-act. 4.25). Auch nach dieser Besprechung und vor dem ersten Hausbesuch von H.________ verlangte die Berufungsführerin nicht die Anwesenheit einer Dolmetscherin bei der Abklärung.
Dem Bericht von H.________ vom 16. Juli 2021 (KESB-act. 4.29) sind weder Angaben zu den Sprachkenntnissen der Berufungsführerin noch Hinweise, wonach die Kommunikation mit der Berufungsführerin aufgrund mangelnder Sprachkenntnisse schwierig gewesen sein soll, zu entnehmen. Beim ersten Hausbesuch am 22. April 2021, bei welchem alle Familienmitglieder anwesend waren, dauerte das Gespräch 45 Minuten. H.________ fasste das
Ergebnis der Unterhaltung mit der Berufungsführerin auf etwa einer halben Seite zusammen (S. 1 f.). Beim zweiten Hausbesuch am 2. Mai 2021 war das Gespräch mit der Berufungsführerin sehr kurz, sodass dem Bericht nur wenige Aussagen zu entnehmen sind (S. 2).
Im erstinstanzlichen Verhandlungsprotokoll vom 20. September 2021 wurde nicht vermerkt, dass die Berufungsführerin während ihrer Befragung versucht hätte, Deutsch zu sprechen (Vi-act. D5). Beim Abhören der Audio-Datei
(Vi-act. D4) kann jedoch festgestellt werden, dass sie wenige Male mit ein paar Worten in deutscher Sprache antwortete (1:24:15 betr. Frage 2: nach der Übersetzung ins Thailändische einige Worte auf Deutsch geantwortet, danach Thailändisch gesprochen; 1:41:20 betr. Frage 22: nach der Übersetzung der Frage ins Thailändische einige Worte in Deutsch geantwortet, die Einzelrichterin fordert sie auf, weiterhin Thailändisch zu sprechen, weil dies verwirrend für die Übersetzerin sei; 1:47:55 betr. Frage 32: nach der deutschen Frage zwei Worte auf Deutsch geantwortet). Lediglich anhand dieser wenigen deutschen Worte kann nicht beurteilt werden, ob die Berufungsführerin genügend gut Deutsch spricht. Ihr Versuch, unmittelbar auf die von der Vorderrichterin auf Deutsch formulierten Fragen zu antworten, lässt aber die Annahme zu, dass sie die Fragen grundsätzlich verstand, ansonsten sie die in Thailändisch gestellten Fragen der Dolmetscherin abgewartet hätte. Zudem schliesst die von der Vorinstanz – notabene vor der mündlichen Verhandlung getroffene –
Beurteilung, der Beizug einer Dolmetscherin sei insbesondere im Hinblick auf die Befragung als Partei mit Ermahnung zur Wahrheit und Androhung einer Ordnungsbusse für den Fall des mutwilligen Leugnens notwendig gewesen
(angef. Verfügung, E. 3.4.4, S. 12 unten) nicht aus, dass sich die Berufungsführerin mit der Sozialpädagogin in einem weniger formellen Rahmen über Alltagsthemen in deutscher Sprache verständigen konnte. Folglich sind die entsprechenden Feststellungen der Vorderrichterin (angef. Verfügung, E. 3.4.4, S. 12 f.) nicht zu beanstanden. Im Übrigen sagte die Berufungsführerin selbst, sie spreche mit dem Berufungsgegner Deutsch, vermischt mit Englisch (Vi-act. D5, Frage 12, S. 17). Mit den Kindern spreche sie Thailändisch (Frage 13, S. 17). Die Kinder würden mit ihr Thailändisch sprechen, manchmal auch Deutsch. F.________ spreche nur Deutsch (Frage 31, S. 19). Dass sie F.________ nicht verstehen soll, macht die Berufungsführerin nicht geltend.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2021 beantwortete H.________ Fragen des Gerichts (Vi-act. D7). Demnach habe die Berufungsführerin nach der Anhörung bei der KESB am 15. April 2021 gesagt, eine Übersetzung sei nicht notwendig, denn sie werde kein weiteres Gespräch mehr führen. Am 22. April 2021 habe sie dennoch etwa 45 Minuten alleine mit der Berufungsführerin sprechen können. Ihre Fragen habe die Berufungsführerin beantwortet, sie habe in verständlichem Deutsch gesprochen und das Angebot, die Gespräche mit ihr fortan übersetzen zu lassen, abgelehnt. Es habe kein Anlass bestanden, die Gespräche übersetzen zu lassen, denn die Berufungsführerin habe die Fragen im Zusammenhang beantworten können. Zudem habe sie die angebotene Übersetzung abgelehnt (Frage 1). Die Äusserungen der Berufungsführerin habe sie jeweils in den Kontext ihrer Fragen stellen können. Ihre Deutschkenntnisse hätten es zugelassen, adäquat auf ihre Fragen zu antworten. Sie habe keine Schwierigkeiten gehabt, die Berufungsführerin zu verstehen (Frage 2).
Anlässlich der vorinstanzlichen Kinderanhörung sagte F.________ zwar, dass seine Mutter nicht gut Deutsch spreche und verstehe. F.________ erwähnte aber auch, dass, als er mit Frau H.________ gesprochen habe, ihm die Mutter auf Thailändisch gesagt habe, er solle ruhig sein. Später habe sie ihm vorgeworfen, er habe gelogen (Vi-act. D9, S. 2). Demgegenüber äusserte sich G.________ in der ersten Anhörung nicht zu der mit ihrer Mutter gesprochenen Sprache. An der zweitinstanzlichen Anhörung sagten beide Kinder, sie könnten kein Thai sprechen. Mit der Mutter sprächen sie Deutsch. G.________ führte aus, die Mutter spreche mit ihnen ab und zu Thai, aber auch Deutsch, und F.________ erwähnte, Thai einigermassen zu verstehen (KG-act. 34).
cc) Aus dem Vorstehenden kann geschlossen werden, dass sich die Berufungsführerin gegenüber den Polizeibeamten, den KESB-Mitarbeiterinnen und der Sozialpädagogin H.________ auf Deutsch genügend verständlich hat ausdrücken können und von diesen verstanden wurde. Ebenso ist davon auszugehen, dass sie die genannten Personen ihrerseits verstand, ansonsten sie insbesondere an der die Abklärung vorbereitenden Besprechung bei der KESB auf der Teilnahme einer Dolmetscherperson bestanden hätte. Die Berufungsführerin ist sodann in der Lage, sich mit dem Berufungsgegner sowie G.________ und F.________ in Alltagssituationen auf Deutsch zu verständigen. Zudem hätte die Berufungsführerin, wenn sie dem Gespräch zwischen F.________ und H.________ nicht hätte folgen können, ihren Sohn kaum angewiesen ruhig zu sein und vor allem ihm später nicht vorgeworfen,
gelogen zu haben. Der Zweck der von H.________ vorzunehmenden Abklärung bestand denn auch namentlich darin, zu prüfen, welcher Elternteil die Kinder in Alltagssituationen besser betreuen kann. Darüber hinaus gehende Sprachkenntnisse waren nicht notwendig. Zusammenfassend ist somit nicht zu beanstanden, dass die Abklärung durch die Sozialpädagogin H.________ ohne Beizug einer Dolmetscherperson erfolgte, weshalb der Bericht vom 16. Juli 2021 vollumfänglich verwertbar ist.
c) Des Weiteren bringt die Berufungsführerin vor, die Abklärung durch die Sozialpädagogin H.________ sei parteiisch zu Gunsten des Berufungsgegners geführt worden. H.________ habe zudem Kontakt mit der Rechtsanwältin des Berufungsgegners gehabt. Was Gegenstand der Kontakte gewesen sei, bleibe auch nach dem Schreiben von H.________ vom 13. Oktober 2021 offen. Die Empfehlung von H.________ sei parteiisch. Obwohl die Kinder ab Auszug des Berufungsgegners bei der Berufungsführerin verblieben seien, spreche sie sich für die Obhut des Vaters aus. Dies gründe auf falschen Behauptungen des Berufungsgegners und auf einem Missverständnis der Angaben der Berufungsführerin (KG-act. 1, S. 7 f.).
aa) Die interventionsorientierte Abklärung durch H.________ wurde von der KESB Ausserschwyz gestützt auf Art. 307 Abs. 1 ZGB mit Beschluss vom 26. Mai 2021 angeordnet (KESB-act. 4.27, Dispositivziffer 1). H.________ hatte am 11., 15. und 23. Juni 2021 sowie am 3. und 5. Juli 2021 telefonisch und elektronisch Kontakt zur Rechtsanwältin des Berufungsgegners
(KESB-act. 4.29, S. 1). Gemäss dem Bericht von H.________ erkundigte sich die Rechtsanwältin am 11. Juni 2021 nach dem Stand der Abklärungen (was die Rechtsanwältin bestätigte: KG-act. 6, S. 10) und teilte am 23. Juni 2021 mit, dass sich der Berufungsgegner um allfällige Reaktionen seiner Ehefrau Sorgen mache, wenn sie vom Einreichen des Eheschutzbegehrens Kenntnis erhalte (KESB-act. 4.29, S. 5; Bestätigung der Rechtsanwältin: KG-act. 6, S. 10). Nach dem Inhalt der Kontakte gefragt, antwortete H.________ zuhanden der Vorinstanz, der Berufungsgegner habe sie nach der Kontaktaufnahme mit seiner Rechtsanwältin gebeten, dieser zu berichten, was ihn dazu bewegt habe, weil er dafür nicht die richtigen Worte habe finden können. Des Weiteren sei es darum gegangen, den Vater über die Schnittstellen der KESB und des Gerichts zu informieren. In der E-Mail vom 3. Juli 2021 sei es um den Austausch zur Planung der Sommerferien mit den Kindern gegangen. Gemäss ihrer Akte habe am 15. Juni 2021 kein Kontakt mit der Rechtsanwältin bestanden (Vi-act. D7, Frage 3).
Die Kontakte zwischen H.________ und der Rechtsvertreterin des Berufungsgegners wurden von H.________ dokumentiert (vgl. KESB-act. 4.29, S. 1.). Sie beschränkten sich auf die Information der Rechtsvertreterin über die vom Berufungsgegner der Sozialpädagogin mitgeteilten Anliegen, die Information des Berufungsgegners zu den Schnittstellen zwischen KESB und Gericht sowie den Austausch zur Planung der Sommerferien mit den Kindern
(Vi-act. D7, Frage 3). Der Gesprächsinhalt war demnach allgemeiner oder organisatorischer Natur und diente bloss der Information der Rechtsvertreterin, was nicht zu beanstanden ist. Eine Parteilichkeit der Sozialpädagogin ist darin nicht erkennbar.
bb) Dem Abklärungsbericht sind dessen Grund sowie die Akten und Gespräche, auf die sich die Sozialpädagogin stützt, klar zu entnehmen. Sie hielt zunächst die Situation der Familie inklusive des Umfeldes fest (Schule, Verwandtschaft, Beistandschaft etc.) und beschrieb ihre Interventionen, den Verlauf und die aktuelle Situation, woraufhin sie ihre Beurteilung schilderte und Empfehlungen abgab. Der Bericht ist klar strukturiert, trennt die Beobachtungen von den Schlussfolgerungen und erscheint vollständig. Inhaltlich fasste H.________ die Angaben der befragten Personen zusammen. Obschon dem Bericht keine Fragestellungen zu entnehmen sind, kann daraus nicht gefolgert werden, dass H.________ der Berufungsführerin keine Fragen zu den Kindern und deren Betreuung gestellt hätte (vgl. KG-act. 1, S. 7). Davon abgesehen, dass nicht auszuschliessen ist, dass die Berufungsführerin insbesondere beim ersten Hausbesuch keine entsprechenden Antworten gab, soll die Berufungsführerin beim zweiten Hausbesuch das Gespräch verweigert und keine Antwort gegeben haben. Auch in der Folge war sie für die Sozialpädagogin offenbar nicht mehr erreichbar (KESB-act. 4.29, S. 2). Aus dem blossen Umfang der Aussagen lässt sich deshalb nicht auf eine einseitige Berichterstattung oder sogar Unvollständigkeit des Berichtes schliessen. Nachdem die Berufungsführerin beim zweiten Hausbesuch das Gespräch verweigerte
KESB-act. 4.29, S. 2) und drei telefonische Kontaktversuche von H.________ scheiterten (KESB-act. 4.29, S. 1), wohingegen der Berufungsgegner verschiedentlich telefonisch und elektronisch berichtete (KESB-act. 4.29, S. 1), ist nicht erstaunlich, dass H.________ in ihrem Bericht mehr Angaben des Berufungsgegners als der Berufungsführerin zitierte. Sodann beschreibt H.________ in ihrer Beurteilung die Reaktion beider Eltern auf die Gespräche und Interventionen. Sie begründet sorgfältig, weshalb sich im Verlaufe der Abklärung gezeigt habe, dass der Vater besser in der Lage sei, sich um die Kinder zu kümmern (KESB-act. 4.29, S. 6). Zudem besprach sie auch mit dem Berufungsgegner die Schwierigkeiten einer Alleinbetreuung der Kinder (KESB-act. 4.29, S. 7). Sie setzte sich somit auch mit den Vorstellungen des Berufungsgegners kritisch auseinander. Im Übrigen sollten mit der interventionsorientierten Abklärung die Ressourcen und Defizite in der Familie aufgezeigt werden, damit die notwendigen Massnahmen eruiert werden konnten (KESB-act. 4.27, E. 12). Die Beurteilung sowie die Empfehlungen von H.________ liegen innerhalb dieses Auftrages und sind nachvollziehbar sowie schlüssig. Schliesslich vermerkte H.________ bei der Aussage der Berufungsführerin, in der Freizeit gehe sie gerne in den Ausgang, zum Beispiel ins Casino und sie betrinke sich gerne, weil sie nichts verpassen und happy sterben wolle, ausdrücklich, dass es sich um ein Zitat handelt (KESB-act. 4.29, S. 2). Inwiefern es sich dabei um eine falsche Unterstellung des Berufungsgegners handeln soll (vgl. KG-act. 1, S. 8), ist nicht ersichtlich, zumal die Berichterstatterin optisch sehr genau die Angaben der Berufungsführerin von denjenigen des Berufungsgegners trennte. Nachdem sich die Berufungsführerin wie festgestellt mindestens in Alltagssituationen in Deutsch verständigen kann, ist auch nicht glaubhaft, dass die zitierte Angabe mangels Übersetzung auf einem Missverständnis beruht (KG-act. 1, S. 8). Zusammenfassend erscheint die Berichterstattung von H.________ weder unsachlich noch subjektiv oder parteiisch.
d) Die Berufungsführerin beantragt die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens, insbesondere betreffend die Erziehungsfähigkeit der Parteien. Ein solches dränge sich auch deshalb auf, weil es Hinweise dafür gebe, dass der Vater die Kinder negativ beeinflusst habe (KG-act. 1, S. 8 f.).
aa) In Eheschutzverfahren ist bezüglich der Einholung von kinderpsychologischen Gutachten praxisgemäss Zurückhaltung angebracht. Im Gegensatz zur Scheidung steht im Eheschutz nicht eine definitive und dauerhafte Lösung der Kinderbelange im Vordergrund. Das Gericht hat vielmehr in erster Linie rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen, wobei langwierige Abklärungen – von gewissen Ausnahmen (z.B. sexueller Missbrauch von Kindern) abgesehen – nicht die Regel bilden sollten (Urteil BGer 5A_262/2019 vom 30. September 2019 E. 5.2 mit Hinw. auf: vgl. Urteile 5A_470/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 4.1.2;5A_280/2016 vom 18. November 2016 E. 3.3.2;5A_265/2015 vom 22. September 2015 E. 2.2.2;5P.157/2003 vom 30. Juni 2003 E. 4.4, in: FamPra.ch 2003 S. 951).
bb) Mit dem Abklärungsbericht der Sozialpädagogin H.________ lag bereits eine ausführliche Beurteilung der Familiensituation sowie eine Empfehlung einer Fachperson zur Obhuts- und Besuchsrechtsregelung vor. Zudem sind den KESB-Akten diverse Gesprächsprotokolle mit den Eltern und mit Schulpersonen zu entnehmen. An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung konnten sich beide Parteien nochmals zur Familien- und Betreuungssituation äussern. Dem Gericht lagen demnach diverse Informationen von verschiedenen Fachpersonen und weitere Hinweise vor, um die Obhutszuteilung im summarischen Eheschutzverfahren zu beurteilen. Der Ansicht der Berufungsführerin, dass die Kinder vom Vater beeinflusst worden seien (KG-act. 1, S. 9), ist nicht beizupflichten. So berichtete G.________ an ihrer gerichtlichen Anhörung auch, dass der Vater manchmal “verrückt” werde, wenn F.________ und sie streiten würden. Sie sagte zwar, dass sie ein eigenes Zimmer bekomme, sobald die Mutter aus der Wohnung ausgezogen sei. Gleichzeitig erzählt sie aber auch, dass sie am besten schlafe, wenn die Mutter im Zimmer sei. G.________s Aussagen scheinen vielmehr von den jeweils aktuellen Begebenheiten geprägt zu sein. Sie erwähnte denn auch, dass sie die aktuelle Situation nicht belaste, genervt habe sie, dass sich die Eltern ständig gestritten hätten (Vi-act. D8). F.________ gab seinerseits an, früher habe ihn der Vater ein- oder zweimal geschlagen. Er sieht den Vater demnach nicht unkritisch und lässt Negatives ebenfalls nicht unerwähnt. Im Gegenzug sagte er, dass die Mutter früher Kontakt zu guten Thailänderinnen gehabt habe. Sodann will er nicht wegen der Mutter nicht bei ihr übernachten, sondern weil die Wohnung angeblich stinken soll (Vi-act. D9). Sowohl die Behauptung, F.________ habe die Mutter seit dem Januar 2022 regelmässig besucht (KG-act. 1, S. 9), als auch diejenige, der Vater verbiete F.________ seit Erhalt der Berufungsschrift den Besuch bei der Mutter (KG-act. 8, S. 8), sind unbelegt. Die mit der Berufung eingereichten Fotos der Kinder in der Wohnung der Berufungsführerin (KG-act. 1/4) sind undatiert, sodass nicht einmal das Jahr der Aufnahme belegt ist. Die Berufungsführerin legte nicht dar, an welchen Daten und wie lange insbesondere F.________ bei ihr zu Besuch war. Selbst nach substantiierter Bestreitung durch den Berufungsgegner (vgl. KG-act. 22, S.
7) begründet die Berufungsführerin die angebliche Beeinflussung der Kinder nicht näher (KG-act. 24, S. 3). Darüber hinaus sind auch dem Abklärungsbericht von H.________ keine Hinweise zu einer angeblichen Manipulation der Kinder durch den Vater zu entnehmen (KESB-act. 4.29). Nachdem sie mit der Familie und deren Umfeld mehrfach Kontakt hatte, wäre ihr als Fachperson dieser Umstand wohl aufgefallen.
Die Berufungsführerin macht geltend, die Vorinstanz habe das Verfahren verschleppt, die Zeit hätte gereicht, um das beantragte Gutachten einzuholen (KG-act. 1, S. 9). Nach der Hauptverhandlung vom 20. September 2021
(Vi-act. D5) holte die Vorderrichterin am 24. September 2021 eine schriftliche Auskunft bei H.________ ein (Vi-act. D6), die am 14. Oktober 2021 eintraf
(Vi-act D7). Daraufhin folgten am 29. Oktober 2021 die Kinderanhörungen
(Vi-act. D8 und D9). Mit Verfügung vom 16. November 2021 setzte sie den Parteien eine Frist bis am 1. Dezember 2021 für die Einreichung der Schlussvorträge (Vi-act. D11), die am 1. Dezember 2021 (Vi-act. D12) bzw. am 15. Dezember 2021 (Vi-act. D13) eingingen. Die angefochtene Verfügung datiert vom 22. April 2022. Obschon die viermonatige Begründungszeit für einen Eheschutzentscheid etwas lang erscheint, ist sie angesichts der Wichtigkeit der Obhutsstreitigkeit und der damit verbundenen strittigen Unterhaltsregelung sowie der rund vierzig Seiten umfassenden Begründung noch vertretbar.
Folglich kann der Vorinstanz auch keine Verzögerung des Verfahrens vorgeworfen werden (s. KG-act. 1, S. 9). Demgegenüber hätte die Beauftragung einer geeigneten Fachperson für das kinderpsychologische Gutachten inklusive vorgängiger Anhörung und allenfalls Stellungnahmen der Parteien (Art. 183 Abs. 1 und Art. 185 Abs. 2 ZPO), notwendigen Abklärungen der Fachperson (Art. 186 ZPO), allfälligen Ergänzungsfragen (Art. 187 Abs. 4 ZPO) sowie Stellungnahmen der Parteien wohl mehrere Monate in Anspruch genommen. Wie noch zu zeigen sein wird, genügen die vorhandenen Akten für die Beurteilung der Obhutszuteilung im summarischen Verfahren, sodass die Vorinstanz die Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens zu Recht nicht als angemessen erachtete. Nach dem Gesagten sowie im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen ist dies auch im aktuellen Verfahrensstadium nicht notwendig.
e) Die Berufungsführerin macht im Zusammenhang mit der Obhutszuteilung in materieller Hinsicht geltend, im angefochtenen Entscheid werde zu Unrecht ein negatives Bild von ihr gezeichnet. Anhand von zwei Vorfällen aus den Jahren 2019 und 2018 lasse sich nicht auf ein Alkoholproblem schliessen. Zudem habe sie ärztlich belegt, dass sie keinen übermässigen Alkoholkonsum betreibe. Was ihr an Einstellung zum Leben unterstellt werde, gründe auf dem falschen Bericht von H.________, dessen Angaben auf einem sprachlichen Missverständnis beruhten. Sie kümmere sich um ihre Kinder. Die Vorinstanz habe zudem ausser Acht gelassen, dass der Berufungsgegner zu 100 % erwerbstätig sei, weshalb er nicht geeignet sei, die Obhut wahrzunehmen. Sie sei hingegen bei einem Pensum von 15 % nur wenige Stunden pro Woche für die Kinder nicht da. G.________ gehe es bei der Mutter sehr gut. Der Berufungsgegner habe den Streit ständig geschürt. Er werde rasch wütend und laut und schrecke nicht davor zurück, die Kinder zu schlagen. Eine Umteilung der Obhut für G.________ auf den Vater, welche seit jeher bei der Mutter gelebt habe, sei mit dem Kindeswohl nicht vereinbar. Der scheinbare Wunsch von F.________, nicht mehr bei der Mutter zu wohnen, sei das Produkt einer intensiven Beeinflussung durch den Vater. Seit Ende Dezember 2021 sei er wieder regelmässig bei ihr zu Besuch, auch während der Woche. Aufgrund dieser Annäherung wäre es auch unter dem Aspekt, dass die Kinder nach Möglichkeit nicht getrennt werden sollen, für das Wohl von F.________ am besten, wenn die Obhut für ihn ebenfalls der Mutter zugeteilt würde
(KG-act. 1, S. 10-13). Mit dem Auszug des Berufungsgegners habe sich die Situation bezüglich der Streitigkeiten verbessert, bei welchen regelmässig das Aggressionspotential des Berufungsgegners im Vordergrund gestanden habe. Sie habe den Haushalt erledigt. Die Kinder hätten nie den Wunsch geäussert, beim Berufungsgegner zu wohnen. Sie kümmere sich um die Kinder, nicht der Berufungsgegner. Der Berufungsgegner lasse F.________ seit Kenntnis der Berufung nicht mehr die Berufungsführerin besuchen (KG-act. 8, S. 3 f.).
aa) Es ist unbestritten, dass der Berufungsgegner immer vollzeit erwerbstätig war und die Berufungsführerin nur ein geringes Erwerbspensum ausübte. Die Parteien sind sich hingegen nicht einig, wer in welchem Umfang in den letzten Jahren vor der Trennung die Kinderbetreuung übernahm. Nach dem Auszug des Berufungsgegners anfangs Februar 2021 lebten die Kinder zunächst bei der Mutter. Wie oft der Vater die Kinder in der bisherigen Familienwohnung betreute, ist ebenfalls umstritten. Gemäss Protokoll der Besprechung vom 15. April 2021 sei der Berufungsgegner beim Mittagessen jeweils in der Wohnung der Berufungsführerin. Wenn sie arbeite, gehe er um 16.00 Uhr bis ca. 19.00 Uhr zu deren Wohnung; die Mutter komme gegen 19.30 Uhr von der Arbeit nach Hause (KESB-act. 4.25). Dies bestätigte die Berufungsführerin beim ersten Hausbesuch von H.________ am 22. April 2021 (KESB-act. 4.29, S. 1). Die Kinder würden nicht beim Vater schlafen (KESB-act. 4.25).
Seit Ende Juli 2021 wohnt F.________ beim Vater (vgl. Vi-act. A/II, S. 8). Beide Kinder besuchen montags, dienstags, donnerstags und freitags die schulische Mittagsbetreuung (KG-act. 6/5 und 6/6). G.________ lebt seit dem 10. August 2022 ebenfalls beim Vater (KG-act. 17, S. 3 f.).
bb) Der Berufungsgegner wirft der Berufungsführerin insbesondere einen problematischen Alkoholkonsum vor. Die Berufungsführerin stellt dies in Abrede. An der erstinstanzlichen Verhandlung am 20. September 2021 antwortete die Berufungsführerin, sie habe kein Problem mit dem Alkohol. Weshalb sie sich denn hätte kontrollieren lassen sollen, wenn sie ein Problem hätte. Sie habe die Kontrollen machen lassen, um die Bestätigung zu erhalten (Vi-act. D5, Frage 9, S. 16).
Die Hausärztin der Berufungsführerin bestätigte am 7. September 2021, dass sie im Labor keinerlei Anhaltspunkte für einen übermässigen Alkoholkonsum gefunden hätten. Die Leberwerte seien immer normal gewesen, auch der spezifisch auf Alkohol anzeigende CDT Wert sei im August 2021 normal gewesen (Vi-act. BB 10.1), was mit dem beigelegten Laborbericht vom 7. September 2021 betreffend die Entnahme vom 9. August 2021 bestätigt wurde
(Vi-act. BB 10.2). Obschon der Bestätigung der Hausärztin zufolge nicht von einem krankhaften Alkoholkonsum auszugehen ist, sind u.a. auch für den gleichen Zeitraum Umstände vorhanden, die nicht ausser Acht zu lassen sind. So war die Berufungsführerin bei er polizeilichen Intervention vom 4. September 2018 sichtlich alkoholisiert (KESB-act. 2.1, S. 5 unten). Der
Alkoholtest ergab einen Wert von 0.67 mg/L (KESB-act. 2.1, S. 3). Dem Ausrückbericht zufolge äusserte sich die Mutter des Berufungsgegners (u.a.) dahingehend, dass die Berufungsführerin öfters Alkohol trinke und dann gefrustet nach Hause komme. Schlussendlich lasse sie es am Berufungsgegner und den Kindern aus (KESB-act. 2.1, S. 5). Auch wenn die Äusserungen der
Mutter des Berufungsgegners mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind, ist aktenkundig, dass die Berufungsführerin bei einer weiteren polizeilichen Intervention im häuslichen Bereich am 5. Februar 2019 erneut angetrunken angetroffen wurde, wobei der Alkoholwert bei 0.34 mg/L lag
(KESB-act. 3.1, S. 2 und 5). Ferner findet sich in der Gefährdungsmeldung vom 9. Januar 2021, die eine Nachbarin der Parteien bei der KESB erstattete, unter der Rubrik “Beschreibung der Situation, die zur Meldung Anlass gibt” (u.a.) der Hinweis, dass bei der Frau immer wieder Alkohol im Spiel sei (KESB-act. 4.2, S. 3). Sodann erzählte F.________ im Februar 2019 offenbar seiner Klassenlehrerin, dass seine Mutter sehr viel trinke (KESB-act. 3.19). Gegenüber der Sozialpädagogin H.________ gab er an, dass sich seine Mami verändere, wenn sie vom Bier oder einem Getränk mit Zwetschgen betrunken sei (KESB-act. 4.29, S. 3). An seiner erstinstanzlichen Anhörung erwähnte F.________, er habe erlebt, dass die Mutter betrunken am Mittagstisch gewesen sei. Am Mittwochnachmittag hätten sie regelmässig mit der Mutter zu K.________ gehen müssen, wo die Mutter zusammen mit K.________ während des ganzen Nachmittags viel Bier getrunken habe (Vi-act. D9, S. 2). Und auch G.________ sagte an ihrer Anhörung, sie habe die Mutter schon betrunken erlebt. Wenn die Mutter Alkohol getrunken habe, habe sie sich mit dem Vater gestritten (Vi-act. D8, S. 2). Dass die Aussagen von F.________ aufgrund einer Beeinflussung durch den Vater erfolgt sein sollen, überzeugt folglich nicht. Die Berufungsführerin selbst soll sich beim ersten Hausbesuch von H.________ dahingehend geäussert haben, dass sie in der Freizeit gerne in den Ausgang gehe, zum Beispiel ins Casino und sie sich gern betrinke, weil sie nichts verpassen und happy sterben wolle (KESB-act. 4.29, S. 2). Dass die Feststellung von H.________ in ihrer Beurteilung zur Berufungsführerin, eine Beratung bei einer Suchtfachstelle wäre angezeigt, denn der Alkoholkonsum der Berufungsführerin und ihr Verhalten hätten grosse Auswirkungen auf die Entwicklung der beiden Kinder wie auch auf das Zusammenleben mit ihrem Mann (KESB-act. 4.29, S. 6), in Zweifel zu ziehen sind, besteht nach dem Gesagten kein Anlass. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der
Alkoholkonsum der Berufungsführerin in deren Alltag durchaus eine gewisse Rolle spielte und sich auf ihr Umfeld auswirkte.
cc) H.________ hielt im Abklärungsbericht vom 16. Juli 2021 fest, die Berufungsführerin interessiere sich nicht für die Kinderbelange, ihre Gedanken kreisten um das Geld. Weder von G.________ noch von F.________ werde sie als Erzieherin wahrgenommen, sondern als Problem, wenn die Mutter ihnen das Spielen mit anderen Kindern verbiete, sie betrunken nach Hause komme, sich nicht um sie kümmere und mit dem Vater streite. Die Mutter habe nicht dafür gewonnen werden können, sich verstärkt mit den Kinderbelangen auseinanderzusetzen und damit ihren Anteil zur Entlastung der stark angespannten und für die Kinder unzumutbaren Familiensituation zu leisten (KESB-act. 4.29, S. 6 f.). In der schriftlichen Auskunft vom 13. Oktober 2021 hielt H.________ ergänzend fest, die Mutter habe während der getätigten
Abklärung als Ansprechperson und Erzieherin für die Kinder und deren Belange nicht zu überzeugen vermögen. Sie habe ihren Kindern beispielsweise verboten, mit Nachbarskindern zu spielen. Wie der Vater glaubhaft habe versichern können, kümmere sie sich auch nicht um die Förderung der Kinder. Vielmehr setze sie ihre eigenen Bedürfnisse vor diejenigen der Kinder und äussere sich den Kindern gegenüber auch negativ über deren Vater. Es sei der Mutter nicht gelungen zu überzeugen, dass sie sich dem Alter ihrer Kinder entsprechend mit diesen abgeben und verweilen könne. Sie habe sich zudem in Anwesenheit ihrer Kinder desinteressiert an ihrer Rolle als Mutter geäussert und vorgeschlagen, F.________ solle in ein Heim eingewiesen werden
(Vi-act. D7, Frage 4).
aaa) Die Berufungsführerin gestand an der Besprechung vom 21. Januar 2021, bei welcher im Übrigen eine Dolmetscherin anwesend war, ein, G.________ mit einem Schuhlöffel geschlagen zu haben, weil sie sich Sorgen gemacht habe, da G.________ nicht nach Hause gekommen sei. Sie wollte den KESB-Mitarbeiterinnen zeigen, dass dies nicht so schlimm sei. Zudem teilte sie mit, sie überlege sich, ohne Kinder nach Thailand zu gehen. Sie halte diese Stimmung nicht aus. Sie könne ihren Kindern auch keine Grenzen setzen (KESB-act. 4.6, S. 2). Die Berufungsführerin gibt demnach selber zu, bei der Erziehung der Kinder an Grenzen zu stossen. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung von der Einzelrichterin auf den Vorwurf angesprochen, sie würde die Kinder regelmässig schlagen, bestritt die Berufungsführerin diesen. Sie habe das nur angedroht. Der Vater habe das auch gemacht. Nur einmal habe sie es zur Strafe gemacht. Das sei mit diesem Schuhlöffel gewesen. Sie habe dreimal geschlagen, nicht so fest. Das sei einfach eine kleine Strafe gewesen, weil die Kinder nicht pünktlich zum Essen gekommen seien
(Vi-act. D5, Frage 20, S. 18).
bbb) G.________ äusserte sich an ihrer erstinstanzlichen Anhörung dahingehend zur Betreuung durch die Mutter, dass sie insbesondere jeweils den Mittwochnachmittag mit der Mutter verbringe. Sie würden zusammen einkaufen oder spazieren gehen, manchmal würden sie Kolleginnen der Mutter treffen. Bei der Mutter dürfe sie mehr TV schauen als beim Vater. Die Mutter sei viel am Handy und höre ihr nicht zu. Die Mutter habe sie mit dem Schuhlöffel geschlagen, z.B. weil sie zu spät nach Hause gekommen sei (Vi-act. D8). Zweitinstanzlich sagte G.________, sie verstehe sich gut mit ihrer Mutter. Es sei gut, sie am Wochenende zu besuchen. In L.________ (dem derzeitigen Aufenthaltsort der Berufungsführerin) möchte sie aber nicht leben, sondern in M.________, wo ihre Freunde seien (KG-act. 34, S. 2).
ccc) F.________ gab an seiner erstinstanzlichen Anhörung an, seine Mutter habe ihm verboten, mit den Kindern einer Nachbarin zu spielen. Die Mutter habe ihn immer wieder geschlagen, mit der Teigrolle und mit Kochkellen. Es habe ihn verunsichert, dass die Mutter immer wieder davon gesprochen habe, dass sie ohne die Kinder nach Thailand gehen würde. Er könne sich nicht vorstellen, wieder bei seiner Mutter zu leben (Vi-act. D9). Zweitinstanzlich gab F.________ an, er verstehe sich gut mit seiner Mutter, sie frage ihn aber immer aus. Seine Mutter finde es nicht gut, wenn er mit zwei bestimmten
Kindern spiele. Wenn er bei ihr zu Besuch sei, stehe sie oft in einer Ecke und schaue auf ihr Mobiltelefon. Beim Vater gefalle es ihm besser als bei der Mutter. Er möchte nicht bei der Mutter schlafen. Einmal habe er übernachtet, dann hätten die Erwachsenen in der Küche Bier getrunken und seien laut gewesen. Wenn die Mutter mit Kollegen sowie mit ihm und G.________ zusammen sei, würden er und G.________ nicht wissen, was sie tun sollten, es sei ihnen dann langweilig (KG-act. 34, S. 3 f.).
ddd) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Berufungsführerin bei der Erziehung ihrer Kinder an Grenzen stiess. Letzteres vor allem dürfte wohl auch zu den körperlichen Übergriffen (Schlägen) geführt haben, wobei die Beschwerdeführerin vor den KESB-Mitarbeiterinnen zugab, G.________ geschlagen zu haben, bei der Vorderrichterin regelmässige Schläge aber abstritt (vgl. hierzu KESB-act. 3.11, S. 5, Aussagen von F.________ anlässlich der polizeilichen Intervention am 13. März 2019) bzw. den eingestandenen Vorfall mit dem Schuhlöffel gleichzeitig zu verharmlosen und als gerechte Strafe darzustellen versuchte. Aus den Polizeimeldungen ist ferner ersichtlich, dass die Berufungsführerin bei Auseinandersetzungen durchaus handgreiflich werden kann (vgl. KESB-act. 3.1, S. 4; KESB-act. 4.1, S. 4). Sodann ist sehr bedenklich, wenn die Berufungsführerin teilweise sogar vor den Kindern äussert, sie wolle ohne die Kinder nach Thailand gehen, umso mehr als beide Kinder klar zum Ausdruck brachten, sich mit ihrer Mutter gut zu verstehen und sie auch sehen bzw. besuchen wollen. Dass es vor allem F.________ sehr verunsichert, wenn eine seiner Bezugspersonen davon spricht, ihn zu verlassen, ist verständlich und für das Kindeswohl nicht förderlich. Davon abgesehen scheint sich die Berufungsführerin nicht altersgemäss mit den Kindern beschäftigen zu können oder wollen, was nicht nur H.________ sehr deutlich beschreibt, sondern auch von G.________ bestätigt wird. Die Verhinderung sozialer Kontakte mit gleichaltrigen Kindern und das Unvermögen, G.________ und F.________ im Alltag altersgemäss zu betreuen, sprechen gegen die Zuteilung der Obhut an die Berufungsführerin. G.________ sagte zwar an ihrer vorinstanzlichen Anhörung, dass sie am besten schlafe, wenn die Mutter im Zimmer sei. Dies muss aber nicht bedeuten, dass ihre Beziehung zur Mutter besser ist als diejenige zum Vater (vgl. KG-act. 1, S. 10). Denn gleichzeitig erwähnte sie auch, dass die Übernachtung beim Vater gut gegangen sei, weil F.________ im gleichen Zimmer geschlafen habe
(Vi-act. D8). G.________ scheint demnach einfach besser zu schlafen, wenn eine weitere Person im selben Zimmer schläft. Zweitinstanzlich gaben beide Kinder auch deutlich zu verstehen, dass sie nicht (mehr) bei der Mutter leben möchten.
dd) Beim Berufungsgegner ist Folgendes festzuhalten:
aaa) Unbestritten ist, dass er vollzeit erwerbstätig ist. Allerdings befindet sich die Familienwohnung in kurzer Distanz zum Arbeitsort (Vi-act. A/I, S. 6), sodass der Arbeitsweg zu Fuss wenige Minuten dauere (Vi-act. A/I, S. 8). Der Berufungsführer gab an, er habe flexible Arbeitszeiten, weshalb er die Kinder am Morgen vor der Schule betreuen könne (Vi-act. D5, Frage 10, S. 11). Die Kinder besuchen jeweils montags, dienstags, donnerstags und freitags den Mittagstisch – bei F.________ verbunden mit der Hausaufgabenhilfe
(KG-act. 6/5, 6/6). Am Mittwoch gehen inzwischen beide Kinder am Mittag zur Mutter des Berufungsgegners und verbringen den Nachmittag bei ihr
(KG-act. 34; F.________ bereits seit längerem: Vi-act. D5, Frage 10, S. 11). Zudem kann der Berufungsgegner die Kinder bei seinen Nachbarn unterbringen, falls dies nötig wäre. Nach der Schule würden ihn die Kinder mit dem Mobiltelefon anrufen, sodass er wisse, wo sie seien. Er komme meistens um 16:00 Uhr oder 16:30 Uhr nach Hause (Vi-act. D5, Frage 10, S. 11).
bbb) Es ist nicht ausser Acht zu lassen, dass auch der Berufungsgegner vor allem vor seinem Auszug aus der Familienwohnung manchmal seine Beherrschung verloren zu haben scheint. So kam es gemäss den Polizeiberichten teilweise zu gegenseitigen Tätlichkeiten der Parteien (z.B. KESB-act. 3.1, S. 4). F.________ sagte am 13. März 2019 gegenüber einem Polizeibeamten, beide Eltern würden ihn und seine Schwester etwa gleich oft und gleich stark schlagen, der Vater mit der offenen Hand, die Mutter mit einer Kochkelle (KESB-act. 3.11, S. 5). Am 13./14. März 2019 hatte F.________ oberflächliche Kratzspuren am Nacken, weil ihn der Vater beim Versuch, einen Streit zwischen den Kindern zu beenden, am Nacken packte (KESB-act. 3.11, 3.6). Sodann stellten die KESB-Mitarbeiterinnen am 21. Januar 2021 fest, dass die Parteien sehr zerstritten seien, überhaupt nicht liebevoll miteinander umgingen und der Berufungsgegner genervt sei und entsprechend kommuniziere (KESB-act. 4.6). Auch der Klassenlehrer von F.________ sprach beim Telefonat mit der KESB-Mitarbeiterin vom 18. Februar 2021 davon, dass der Berufungsgegner laut gewesen sei und “mit der Berufungsführerin abwertend” gesprochen habe. F.________ habe ausserdem Angst, dass sein Vater wieder schreie (KESB-act. 4.17).
H.________ führte im Abklärungsbericht vom 16. Juli 2021 aus, der Berufungsgegner sei zu Beginn der Abklärung enorm aufbrausend gewesen und habe rigide gewirkt, er habe sich aber gut auf die Gespräche und Interventionen eingelassen. Er sei bereit, mit einer Beistandsperson zusammen zu arbeiten und habe sich mit ambulanten Massnahmen wie Mittagstisch und Hausaufgabenhilfe einverstanden gezeigt. Es sei ihm gelungen, die eigene Situation zu reflektieren und auf eine Veränderung hinzuarbeiten. Den täglichen Umgang mit seinen Kindern sei er sich gewohnt und die Haushaltsführung scheine für ihn kein Problem darzustellen. Aufgrund der Abklärung habe sich deutlich gezeigt, dass der Vater weitaus besser in der Lage sei, sich um G.________ und F.________ zu kümmern (KESB-act. 4.29, S. 6 f.).
ccc) F.________ erzählte H.________, der Vater betreue ihn und seine Schwester gut. Er wäre froh, wenn er in der Wohnung des Vaters ein Spielzimmer einrichten dürfte, weil er sich wohler fühle, wenn er beim Vater sein könnte (KESB-act. 4.29, S. 3 f.). An der erstinstanzlichen Anhörung äusserte sich F.________ im Zusammenhang mit der Betreuung durch den Berufungsgegner dahingehend, dass ihn der Vater am Morgen wecke. Er gehe (nach dem Morgenessen) kurz vor halb acht Uhr zur Schule. Am Mittag besuche er den Mittagstisch und die Hausaufgabenhilfe. Nach der Schule lese er zu Hause oder schaue fern. Montags, mittwochs und freitags würden er und sein
Vater mit G.________ in der alten Wohnung Znacht essen. Am Mittwoch esse er zusammen mit dem Vater am Mittag bei der Grossmutter, wo er den Nachmittag verbringe. Er verstehe sich mit seinem Vater gut. Im Sommer habe er viel mit dem Vater und dem Grosi unternommen. Er geniesse mit dem Vater eine schöne Zeit ohne Streit und Lärm. Der Vater habe ihn früher ein- oder zweimal geschlagen. Das sei länger her und nicht mehr vorgekommen. Für die Zukunft wünsche er sich, dass er mit dem Vater und G.________ zusammenwohnen könne. Er wolle mit seinem Vater zusammenbleiben (Vi-act. D9). Zweitinstanzlich schilderte F.________ den skizzierten Tagesablauf übereinstimmend und ergänzte, ihm gefalle es beim Vater besser als bei der Mutter (KG-act. 34, S. 3 f.).
G.________ berichtete an der erstinstanzlichen Anhörung, dass der Vater im Vergleich zur Mutter mehr mit ihr und F.________ unternehme. Kürzlich hätten sie die Chilbi besucht und bald würden sie mit dem Reisecar in den Europapark fahren. Der Vater spiele auch mit ihnen Spiele. Sie habe auch schon beim Vater in der Wohnung übernachtet. Das sei gut gegangen, weil F.________ im gleichen Zimmer geschlafen habe (Vi-act. D8). Zweitinstanzlich schildert G.________ ihren Tagesablauf ausführlich. Am Mittag besuche sie jeweils – ausser am Mittwoch – den Mittagstisch. Am Nachmittag nach der Schule gehe sie meistens zu einer Klassenkollegin und um 18:00 Uhr nach Hause, wo ihr Vater bereits da sei. Sie verstehe sich gut mit ihrem Vater und es gefalle ihr bei ihm (KG-act. 34, S. 2).
ee) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungsgegner über ein funktionierendes Betreuungskonzept verfügt (vgl. auch die Bestätigungen in KG-act. 6/1-6/4; Vi-act. D5, Frage 10, S. 11), wobei er das schulische Angebot ebenfalls miteinbezieht sowie die Hilfe seiner Mutter und von Nachbarn annimmt. Entgegen der Ansicht der Berufungsführerin
(z.B. KG-act. 8, S. 11) organisierte der Berufungsgegner den Besuch des Mittagstisches nicht, um sich Vorteile im Eheschutzverfahren zu verschaffen, sondern auf Anraten von H.________ (KESB-act. 4.29, S. 6 und 7). Weil beide Kinder während den Schulzeiten nicht von den Eltern betreut werden müssen sowie im Hinblick auf die Gleichwertigkeit von Fremd- und Eigenbetreuung (Urteile BGer 5A_748/2022 vom 9. Februar 2023 E 3.1.1 und 5A_157/2021 vom 24. Februar 2022 E. 3.2.1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 144 III 481 E. 4.6.3 und E. 4.7) verunmöglicht die vollzeitige Erwerbstätigkeit des Berufungsgegners die Zuteilung der Obhut an ihn nicht. Zudem bemühte er sich, seine anfänglichen verbalen und teilweise tätlichen Aggressionen zu minimieren bzw. in den Griff zu bekommen. H.________ stellte jedenfalls eine positive Entwicklung fest. Die Kinder scheinen ihren Aussagen zufolge eine gute Beziehung zum Vater zu haben und äusserten eindeutig den Wunsch, weiterhin beim Vater wohnen zu dürfen. Sie berichteten positiv über die Unternehmungen mit ihrem Vater. Hinweise, wonach namentlich G.________ gegen ihren Willen beim Vater leben soll (vgl. KG-act. 20, S. 4), sind jedenfalls nicht erkennbar. Folglich sowie in Berücksichtigung der vorstehenden Überlegungen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die alleinige Obhut über die beiden Kinder dem Berufungsgegner zuzuteilen ist. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
4.
Zum Besuchsrecht der Berufungsführerin hielt die Vorinstanz fest, F.________ könne nicht in Eigenregie bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen er Umgang mit der Berufungsführerin haben möchte. Die Beziehung von F.________ zur Mutter sei nachweislich erheblich gestört. Eine kategorische Ablehnung der Mutter scheine jedoch nicht vorzuliegen. Das Beziehungsband scheine nicht komplett durchtrennt zu sein. Daran gelte es bei der Regelung des Besuchsrechts anzuknüpfen. Bei G.________ bestünden keine ernsthaften Zweifel daran, dass ein regelmässiger Besuchskontakt mit der Mutter für die Entwicklung der Tochter positiv sei (angef. Verfügung, E. 3.5.2). Für G.________ legte die Vorinstanz ein zweiwöchiges Besuchsrecht sowie eine Feiertags- und Ferienregelung fest. Bei F.________ sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass er aktuell eine Übernachtung bei der Mutter strikt ablehne. Mittelfristig solle für beide Kinder dasselbe Besuchsrecht gelten. Die Vorinstanz legte demgemäss für F.________ eine zweistufige Erweiterung des Besuchsrechts sowie eine Feiertags- und Ferienregelung fest (angef. Verfügung, E. 3.5.3). Weiter kam die Vorinstanz zum Schluss, dass auch wenn die Berufungsführerin eklatante Schwächen im persönlichen Umgang mit ihren Kindern gezeigt habe und – wie der Berufungsgegner auch – weiterhin auf fachmännische Unterstützung in Erziehungs- und anderen, das Wohl von F.________ und G.________ betreffende Fragen durch die Beiständin/den Beistand angewiesen sein werde, bestehe keine Notwendigkeit für die Anordnung einer Besuchsrechtsbegleitung. Die Berufungsführerin sei in der Lage, das Besuchsrecht ohne Anwesenheit von Dritten kindswohlgerecht auszuüben. Es werde jedoch neu zu den Aufgaben der Beistandsperson gehören, die Parteien im Zusammenhang mit der Organisation und Durchführung des Besuchsrechts zu unterstützen (angef. Verfügung, E. 3.5.3).
Die Berufungsführerin rügt das von der Vorinstanz angeordnete Besuchs-, Feiertags- und Ferienrecht nicht. Die Regelung erscheint im Hinblick auf die Beziehung der Kinder zur Mutter angemessen, sodass sich keine Änderung aufdrängt.
5.
Die Berufungsführerin beantragt die Aufhebung der Dispositivziffer 5.d und 5.e der angefochtenen Verfügung (KG-act. 1, Rechtsbegehren Ziffer 1, Ingress). Die Vorinstanz beauftragte darin die Beistandsperson, den Parteien, F.________ und G.________ mit Bezug auf die Obhutsregelung und das Besuchsrecht beratend beizustehen (Dispositivziffer 5.d) sowie G.________ auf die Obhutszuteilung an den Gesuchsteller vorzubereiten (Dispositivziffer 5.e). Die Berufungsführerin begründet diesen Antrag mit keinem Wort, auch nicht sinngemäss im Zusammenhang mit der Begründung der übrigen Berufungsanträge. Ebenso wenig äusserte sie sich für den Fall, dass ihrem Antrag auf Obhutszuteilung nicht entsprochen würde. Folglich ist mangels Begründung auf den entsprechenden Antrag der Berufungsführerin nicht einzutreten (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 18).
6.
Betreffend die Familienwohnung erwog die Vorinstanz, mit der Zuteilung der Obhut über die beiden Kinder an den Berufungsgegner stehe ausser Frage, dass diesem die Familienwohnung den grösseren Nutzen bringe. Die vom Berufungsgegner zwecks Deeskalation bezogene Wohnung sei nicht geeignet für den Vater mit zwei Kindern. Hinzu komme, dass der Mietvertrag mit bestimmter Laufzeit abgeschlossen worden sei und das Mietverhältnis gemäss Vertrag am 31. Juli 2021 geendet habe. Es werde für die Berufungsführerin nicht einfach sein, eine angemessene, preiswerte Wohnung zu finden. Diesem Umstand werde Rechnung getragen, indem ihr eine rund zweimonatige Auszugsfrist angesetzt werde (angef. Verfügung, E. 5).
a) Die Berufungsführerin macht geltend, selbst wenn sie die Obhut für beide Kinder verlieren sollte, wäre es unzumutbar, von ihr zu erwarten, dass sie innert der Frist von zwei Monaten eine neue Wohnung finde. Mit ihrem bescheidenen Einkommen werde sie gar keine neue Wohnung erhalten. Die Auszugsfrist sei zudem zu kurz angesetzt. Die Vorinstanz anerkenne die Schwierigkeiten der Wohnungssuche und setze dennoch eine Auszugsfrist unter der mietrechtlichen Kündigungsfrist an. Zudem gebe es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Wohnung des Berufungsgegners für ihn nicht geeignet sei. Weil er über die Befristung hinaus weiter in der Wohnung habe bleiben können, sei längst ein unbefristetes Mietverhältnis entstanden (KG-act. 1, S. 14 f.). Auch nach ihrem Auszug aus der Familienwohnung im April 2023 (vgl. KG-act. 34, S. 2) hoffte die Berufungsführerin, wieder in diese zurückkehren zu können (KG-act. 39).
b) Auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur Zuweisung der Familienwohnung (angef. Verfügung, E. 5) kann verwiesen werden (§ 45 Abs. 5 JG; Urteil BGer 5A_704/2015 vom 22. März 2016, E. 3.2).
c) Gemäss Mietvertrag vom 24. März 2010 mieteten die Parteien gemeinsam die Familienwohnung an der E.________strasse xx mit 4 ½ Zimmern von der Arbeitgeberin des Berufungsgegners für einen Mietzins von Fr. 1’400.00 bzw. ab 1. April 2011 von Fr. 1’383.00 (Vi-act. KB 4.a, 4.b). Der Berufungsgegner konnte per 1. Februar 2021 eine 3-Zimmerwohnung seiner Arbeitgeberin an der E.________strasse yy für einen Mietzins von Fr. 500.00 mieten (KESB-act. 4.14). Das Mietverhältnis war bis am 31. Juli 2021 befristet (KESB-act. 4.14, S. 1). Aufgrund dieser Befristung bot die Vermieterin die Wohnung zu einem reduzierten Mietzins an. Sollte eine Verlängerung von Seiten der Vermieterin über die Befristung hinaus möglich sein, würde der Mietzins angepasst werden (KESB-act. 4.14, S. 2, “Weitere Vereinbarungen”). Gemäss Aussage des Berufungsgegners handelte es sich um eine renovierungsbedürftige Betriebswohnung (Vi-act. D5, Frage 27, S. 15), die 1 ½ Zimmer weniger als die Familienwohnung aufwies. Dass der Berufungsgegner seine Wohnung aufgrund der finanziellen Verhältnisse nicht mit dem notwendigen Mobiliar, insbesondere für die Kinder, hat ausstatten können, ist nachvollziehbar und somit glaubhaft. Hinzu kommt, dass die Kinder bis vor Kurzem in der Familienwohnung aufwuchsen und inzwischen wieder dort wohnen, weshalb sie im Hinblick auf die Kontinuität und Stabilität ihrer Lebensumstände möglichst weiterhin in dieser Wohnung leben sollten. Der Berufungsführerin ist zuzustimmen, dass ihr geringes Einkommen die Wohnungssuche
möglicherweise erschwert(e). Allerdings legte sie bislang keine Unterlagen ins Recht, die gescheiterte Suchbemühungen belegen könnten und inzwischen fand sie sogar eine Unterkunft in L.________ (KG-act. 39). Sie behauptet zwar, dass es sich um eine vorübergehende Unterkunft handle, ohne sich aber zu diesem Provisorium hinsichtlich der Modalitäten näher zu äussern. Bei dieser Sachlage erübrigen sich Ausführungen zum von der N.________ AG angebotenen Mieterwechsel für die Wohnung an der E.________strasse yy in M.________ (vgl. KG-act. 32/1). Schliesslich sind die Interessen von Kindern ein vorrangiges Kriterium für die Zuweisung der Familienwohnung
(Urteil BGer 5A_188/2018 vom 1. März 2018 E. 4), weshalb es nicht angemessen erscheint, die Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche schwerer zu gewichten als das Kindeswohl. Demzufolge ist die Familienwohnung dem Berufungsgegner und den Kindern zur Benutzung zuzuweisen und damit die vorinstanzliche Regelung zu bestätigen.
d) Der von der Vorinstanz festgesetzte Zuweisungstermin per 1. Juli 2022 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 2) ist bereits abgelaufen und die Berufungsführerin ist inzwischen ausgezogen, sodass sich die Ansetzung einer neuen Frist erübrigt. Ebenso ist die vom Berufungsgegner beantragte Anordnung der Strafandrohung nach Art. 292 StGB (KG-act. 17, Antrag Ziff. 2) nicht mehr notwendig.
7.
Betreffend die Unterhaltsbeiträge moniert die Berufungsführerin das ihr von der Vorinstanz angerechnete Einkommen.
a) Die Vorinstanz erwog dazu, die Berufungsführerin arbeite stundenweise als Reinigungsfrau bei der O.________ AG. Gemäss Lohnausweis habe sie im Jahr 2020 mit einem Beschäftigungsgrad von etwa 28 % Einkünfte von netto monatlich durchschnittlich Fr. 1’285.00 verdient. Der Nettolohn gemäss Lohnabrechnungen April bis Juni 2021 betrage durchschnittlich Fr. 1’160.05. Mangels Hinweis auf veränderte Verhältnisse werde davon ausgegangen, dass sie auch im Jahr 2021 und wohl bis aktuell im Monatsdurchschnitt Fr. 1’285.00 netto verdient habe. Für das zukünftig anrechenbare Einkommen stellte die Vorinstanz auf den Bruttostundenlohn gemäss Lohnabrechnung Juni 2021 von Fr. 28.70 ab. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge von 8.160 % verbleibe ein Nettolohn von Fr. 26.35 pro Stunde, inkl. Anteil
13.
Monatslohn, Feiertags- und Ferienentschädigung. Ausgehend von
40 Arbeitsstunden pro Woche und 46 Arbeitswochen pro Jahr wäre bei einem Vollzeitpensum von einem Nettolohn von Fr. 4’040.00 pro Monat auszugehen. Zu berücksichtigen sei, dass Reinigungskräfte regelmässig für verschiedene Arbeitgeber tätig seien, teilweise mit kleinen Arbeitspensen, die sich nicht einfach koordinieren liessen. Dabei entstehende Zeitlücken liessen sich kaum vermeiden und würden nicht entschädigt. Es erscheine angemessen, der
Berufungsführerin für ein 100 %-Arbeitspensum ein um 10 % reduziertes Nettoeinkommen von monatlich Fr. 3’600.00 anzurechnen. Es dürfte ihr möglich sein, ein entsprechendes Einkommen bereits nach einer relativ kurzen Frist von rund zwei Monaten zu erzielen, zumal es im Bereich der Reinigungsarbeiten eine Vielzahl von Stellen zu besetzen gebe (angef. Verfügung, E. 6.3.1, S. 27 f.).
Die Berufungsführerin bestreitet, dass sie mehr als die vom Gericht angenommenen Fr. 1’285.00 pro Monat verdienen könne. Ihr dürfe kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden. Die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass sie die derzeitige und seit jeher einzige Stelle als Reinigungskraft im gleichen Betrieb ausübe, in welchem der Ehemann angestellt sei und welcher den Verwandten des Ehemannes gehöre. Dass sie überhaupt eine Arbeit habe, sei den verwandtschaftlichen Beziehungen des Ehemannes zu verdanken. Es gebe kein Angebot der Arbeitgeberin, die Stelle auszubauen. Mit Goodwill sei auch nicht zu rechnen, wenn der Ehemann weiter gegen die Interessen der Ehefrau arbeite. Dass sie mit ihren bescheidenen Deutschkenntnissen innert zwei Monaten oder auch später eine Stelle im Umfang von 100 % finden würde, sei nicht realistisch. Bei einem anderen Arbeitgeber eine Stelle zu finden, sei für sie, namentlich auch aufgrund des nur geringen bisherigen Pensums sowie aufgrund der bescheidenen Deutschkenntnisse praktisch aussichtslos (KG-act. 1, S. 14 f.).
b) Die Berufungsführerin arbeitet seit dem 9. August 2017 im Stundenlohn als Mitarbeiterin Reinigung bei der O.________ AG (Vi-act. BB 2). Gemäss Lohnausweis 2020 betrug der Nettolohn Fr. 15’424.00 bei einem Beschäftigungsgrad von ca. 28 % (Vi-act. KB 6), d.h. Fr. 1’285.30 pro Monat. Sodann betrug der Nettolohn inkl. Feiertags- und Ferienentschädigung sowie Anteil 13. Monatslohn Fr. 1’384.55 im April 2021 (Vi-act. BB 3), Fr. 1’250.45 im Mai 2021 (Vi-act. BB 4) und Fr. 845.15 im Juni 2021 (Vi-act. BB 5), d.h. durchschnittlich Fr. 1’160.05 pro Monat. Dabei ist aber zu beachten, dass die Berufungsführerin im Juni – möglicherweise aufgrund eines Ferienbezugs – weniger arbeitete, sodass die Annahme der Vorinstanz, sie dürfte auch im Jahr 2021 durchschnittlich pro Monat Fr. 1’285.00 verdient haben, nicht zu beanstanden ist. Im August 2022 konnte die Berufungsführerin ihr Pensum
aufstocken (KG-act. 17, S. 3; bestätigt von der Berufungsführerin in
KG-act. 20, S. 3). Gemäss Lohnausweis 2022 betrug das Pensum 50 %
(KG-act. 39/1). Nach Abzug des durchschnittlichen Einkommens von Fr. 1’285.00 in den ersten sieben Monaten (total Fr. 8’995.00) verdiente sie von August bis Dezember monatlich netto gerundet Fr. 2’608.40 (KG-act. 39/1; Nettolohn Fr. 22’237.00 abzgl. Fr. 200.00 Bonus ./. Fr. 8’995.00 :
5 Monate). In den Monaten Januar bis März 2023 erzielte sie einen durchschnittlichen Nettomonatslohn von Fr. 2’386.90 (KG-act. 39/2-4). Im Rahmen der Festsetzung der zu leistenden Unterhaltsbeiträge ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen auszugehen (Six, Eheschutz, 2. A. Bern 2014, Rz. 2.128; für die unterhaltsberechtigte Partei: Urteil BGer 5A_7/2021 vom 2. September 2021 E. 4.4; für die unterhaltspflichtige Partei: BGE 143 III 233 E. 3.2; BGE 137 III 118 E. 2.3; Urteil BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2). Deshalb ist im erwähnten Zeitraum das effektiv erzielte Einkommen zu berücksichtigen.
c) Ein höheres hypothetisches Einkommen kann angerechnet werden,
sofern dessen Erreichung zumutbar und möglich ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2; BGE 137 III 118 E. 2.3; vgl. BGE 128 III 4 E. 4.a; vgl. auch BGer 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3). Damit ein höheres Einkommen als das tatsächlich erzielte angerechnet werden kann, genügt es mithin nicht, dass der betroffenen Person weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen einen höheren Verdienst zu erzielen. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche mithin ausser Betracht bleiben (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGE 128 III 4 E. 4.a; BGer 5A_299/2012 vom 21. Juni 2012 E. 3.2). Folglich kommt die rückwirkende Anrechnung eines höheren Einkommens als des tatsächlich erzielten nicht in Frage, wenn es an der realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenserzielung fehlt (Urteil BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016 E. 3.2). Deshalb ist der nicht oder nur teilweise berufstätigen Person eine nach ihrem Zweck und den Umständen angemessene Übergangsphase zuzugestehen, wenn sie verpflichtet wird, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen (BGE 129 III 417 E. 2.2; vgl. Maier/Schwander, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. A. 2022, Art. 176 ZGB N 3; vgl. Isenring/Kessler, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. A. 2022, Art. 163 ZGB N 24; Six, Eheschutz, 2. A. Bern 2014, Rz. 2.154).
Im Familienrecht, insbesondere im Zusammenhang mit dem Kindesunterhalt, gilt der Grundsatz, dass die vorhandene Arbeitskapazität umfassend auszuschöpfen ist (Anstrengungspflicht), auch wenn dadurch die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung und der Realisierung beruflicher Wunschvorstellungen eingeschränkt wird. Die Grenze der Anstrengungspflicht besteht darin, dass der betroffenen Person kein unzumutbares, hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf, welches sie in der Realität nicht erzielen könnte (BGE 147 III 265 E. 7.4).
d) Mit dem vorliegenden Entscheid werden die vorinstanzliche Obhutszuteilung über die beiden Kinder an den Berufungsgegner sowie das zweiwöchentliche Besuchsrecht bestätigt. Die Arbeitsfähigkeit der Berufungsführerin wird demnach nicht durch die Kinderbetreuung eingeschränkt. Gesundheitliche oder andere Gründe für eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit macht die Berufungsführerin nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Der Berufungsführerin ist damit grundsätzlich eine Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar.
Es ist nicht bekannt, ob die Berufungsführerin (allenfalls in ihrem Heimatland Thailand) eine Ausbildung absolvierte. Dies ist vorliegend jedoch nicht entscheidend, weil die Parteien eine klassische Rollenverteilung lebten, d.h. der Berufungsgegner arbeitete, während die Berufungsführerin die Kinder betreute (Parteivortrag Berufungsführerin, Vi-act. D/5, S. 4), was vom Berufungsgegner unwidersprochen blieb (Vi-act. D/5, S. 8 f.). Die Berufungsführerin dürfte demnach seit der Heirat am ________ (Vi-act. KB A) grundsätzlich keiner ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit nachgegangen sein. Seit 9. August 2017 arbeitete sie im Stundenlohn als Reinigungskraft, gemäss Arbeitsvertrag mit einem Pensum von ca. 10 % (Vi-act. BB 2). Die Berufungsführerin behauptet zu Recht nicht, dass es hierfür einer spezifischen Ausbildung bedürfe, was die Suche nach einer weiteren oder neuen Arbeitsstelle auf diesem Gebiet erschwere oder sogar verunmögliche. Ebenso erfordert diese Tätigkeit in der Regel auch keine über die Alltagsverständigung hinausgehenden Sprachkenntnisse. Schliesslich sind keine Unterlagen vorhanden, die belegen könnten, dass es der Berufungsführerin trotz intensiver Suchbemühungen nicht möglich ist, eine andere (zusätzliche) Anstellung mit einem Vollzeit- oder Teilzeitpensum zu erlangen. Selbst die anfängliche Behauptung, sie könne ihr Pensum bei der aktuellen Arbeitgeberin nicht ausdehnen, erwies sich als unzutreffend. Damit ergeben sich keine Gründe, der Berufungsführerin kein hypothetisches Einkommen oder nur ein reduziertes Pensum anzurechnen.
e) Gemäss Lohnabrechnungen April-Juni 2021 betrug der Stundenlohnansatz brutto Fr. 28.70 (Bruttolohn inkl. Feiertagslohn, Feriengeldanspruch, Anteil 13. Monatslohn geteilt durch Anzahl Stunden) und wurden Sozialversicherungsabzüge von 8.16 % vorgenommen (Vi-act. BB 3-5). Den Lohnabrechnungen Januar-März 2023 ist ein Stundenlohnansatz von brutto Fr. 30.10 (Bruttolohn inkl. Feiertagslohn, Feriengeldanspruch, Anteil 13. Monatslohn geteilt durch Anzahl Stunden) und Sozialversicherungsabzüge von total 8.08 % zu entnehmen (KG-act. 39/2-4). Die Berufungsführerin behauptet nicht, dass ihr diese Lohnbedingungen bei einer anderen oder weiteren
Anstellung nicht gewährt würden. Weil nicht auszuschliessen ist, dass die Berufungsführerin bei einer anderen, weiteren Teilzeitstelle vorerst mit einem etwas tieferen Stundenlohnansatz zu beginnen hat, ihr aber zumutbar ist, die derzeitige Anstellung zu behalten, rechtfertigt es sich, für das hypothetische Einkommen den Durchschnitt der beiden Stundenlohnansätze, d.h. Fr. 29.40 brutto pro Stunde, und durchschnittlich 8.12 % Sozialabzüge, anzurechnen. Bei einem Vollzeitpensum mit 40 Wochenstunden und 46 Arbeitswochen ergibt sich dabei ein Bruttoeinkommen von monatlich Fr. 4’508.00 (= Fr. 29.40 x 40 x 46 : 12) und ein Nettoeinkommen von monatlich Fr. 4’141.95 (= Fr. 4’508.00 ./. 8.12 %). Die Berufungsführerin belegte nicht, dass es ihr nicht möglich sei, ein Vollzeitpensum bei einer einzigen Arbeitgeberin zu erlangen oder dass sie mit mehr als einer Anstellung kein Vollpensum ausüben könnte. Insofern rechtfertigt sich keine weitere Reduktion des Einkommens um 10 %, wie dies die Vorinstanz vornahm.
f) Die Vorinstanz erwog, der Berufungsführerin dürfte es möglich sein, das hypothetisch angerechnete Einkommen bereits nach relativ kurzer Frist von rund zwei Monaten zu erzielen, zumal es im Bereich der Reinigungsarbeiten eine Vielzahl von Stellen zu besetzen gebe (angef. Verfügung, E. 6.3.1, S. 27 in fine). In der Folge rechnete sie der Berufungsführerin das hypothetische Einkommen ab 1. Juli 2022 an (angef. Verfügung, E. 6.3.3, S. 33, Unterhaltsphase III). Dieser Zeitpunkt ist inzwischen abgelaufen. Wie bereits erwähnt, ist die rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht zulässig, wenn es an der realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenserzielung fehlt (Urteil BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016 E. 3.2). Dies ist vorliegend der Fall. Die Berufungsführerin musste aber spätestens mit Erhalt der angefochtenen Verfügung damit rechnen, dass ihr ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden würde, weshalb sich nur eine knappe Umstellungsfrist rechtfertigt. Ihr ist deshalb das hypothetische Einkommen von Fr. 4’141.95 ab 1. November 2023 anzurechnen. Zusammenfassend ergeben sich die folgenden monatlichen Nettoeinkommen:
Juli 2021 bis Juli 2022 Fr. 1’285.00
August 2022 bis Dezember 2022 Fr. 2’608.40
Januar 2023 bis Oktober 2023 Fr. 2’386.90
ab November 2023 Fr. 4’141.95
g) Die Berechnungen für die erste Unterhaltsphase vom 1. bis am 31. Juli 2021, während der beide Kinder bei der Berufungsführerin wohnten
(angef. Verfügung, für den Bedarf: E. 6.3.2, S. 28, für die Unterhaltsberechnung: E. 6.3.3., S. 31 f.), ist unverändert zu belassen.
h) Den Akten ist nicht eindeutig zu entnehmen, ab wann F.________ beim Vater wohnte. Während die Berufungsführerin den 30. Juli 2021 nennt
(Vi-act. A/II, S. 8), sagte der Berufungsgegner an seiner Befragung, seit dem Wiederbeginn der Schule wohne F.________ bei ihm (Vi-act. D/5, S. 10,
Frage 2), gemäss Berufungsantwort seit Mitte August 2021 (KG-act. 6, S. 5). Für die Unterhaltsberechnung bzw. den Beginn der zweiten Unterhaltsphase rechtfertigt es sich, ab dem 1. August 2021 davon auszugehen. Die der erstinstanzlichen Unterhaltsberechnung zugrundeliegenden Zahlen werden nicht verändert (vgl. für den Bedarf: angef. Verfügung, E. 6.3.2, S. 29; für die Unterhaltsberechnung: angef. Verfügung, E. 6.3.3., S. 32 f.). Hingegen zog G.________ erst am 10. August 2022 zum Vater (KG-act. 17, S. 4), sodass es sich hier rechtfertigt, die zweite Unterhaltsphase bis am 31. Juli 2022 zu belassen.
i) Die dritte Unterhaltsphase beginnt neu am 1. August 2022 und endet am 31. Dezember 2022. Beide Kinder wohnten in dieser Zeit beim Vater. Die erstinstanzliche Bedarfsberechnung (angef. Verfügung, E. 6.3.2., S. 30) ist ebenso unverändert zu belassen wie das Einkommen des Berufungsgegners
(angef. Verfügung, E. 6.3.1). Das Einkommen der Berufungsführerin erhöhte sich demgegenüber auf Fr. 2’608.40 (s.o., E. 7.b). Es ist von folgenden Bedarfs- und Einkommenszahlen auszugehen:
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 7233.00 Fr. 2608.40 Fr. 230.00 Fr. 230.00
Bedarf Fr. 2725.00 Fr. 3734.00 Fr. 1329.00 Fr. 1119.00
Differenz Fr. 4508.00 Fr. -1125.60 Fr. -1099.00 Fr. -889.00
F.________ und G.________ stehen unter der alleinigen Obhut des Berufungsgegners, was bedeutet, dass er seinen Anteil am Unterhaltsbeitrag durch Pflege und Erziehung leistet (sog. Naturalunterhalt). Diesfalls hat grundsätzlich der andere Elternteil vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt den gesamten Geldunterhalt zu leisten (BGE 147 III 265 E. 5.5). Davon ist ermessensweise abzuweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (BGE 147 III 265 E. 8.1). Die Berufungsführerin kann ihren eigenen Bedarf mit ihrem Einkommen nicht decken, sodass sie ein Manko erleidet und in Bezug auf den Kindesunterhalt nicht leistungsfähig ist. Der Berufungsgegner erzielt demgegenüber einen Überschuss, sodass es sich rechtfertigt, ihm nebst dem Naturalunterhalt auch den Barunterhalt der Kinder aufzuerlegen. Der Doppelbelastung ist bei der Überschussverteilung Rechnung zu tragen. Zudem hätte die Berufungsführerin Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag im Umfang ihres Mankos von Fr. 1’125.60. Dieser Betrag geht aber über den von der Berufungsführerin zweitinstanzlich beantragten Ehegattenunterhaltsbeitrag von Fr. 650.00 (KG-act. 1, Antrag Ziff. 1.7) hinaus. Der Ehegattenunterhalt unterliegt dem Dispositionsgrundsatz (BGE 149 III 172 E. 3.4.1), wonach das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Dies gilt selbst dann, wenn bei der Unterhaltsberechnung aufgrund der zweistufigen Berechnung mit Überschussverteilung dem unterhaltsverpflichteten Ehegatten ein Überschuss verbleibt, der grundsätzlich mit dem anderen Ehegatten zu teilen wäre. Der Ehegatte, der sowohl für ein Kind als auch für sich selbst Unterhalt beantragt, müsste sich gegen diese Konsequenzen mit einem Eventualbegehren für den Fall, dass dem Hauptantrag nicht entsprochen wird, wappnen. Das gilt namentlich dort, wo ausreichend Anlass zu solchen Eventualbegehren besteht (BGE 149 III 172 E. 3.4.1). Weil die Obhutszuteilung an den Berufungsgegner nicht nur von der Sozialpädagogin empfohlen wurde, sondern die Vorinstanz dieser Empfehlung auch folgte, musste die Berufungsführerin mit der Bestätigung des Entscheides rechnen.
Vorliegend geht es nicht darum, dass dem unterhaltsberechtigten Ehegatten die Stellung von Eventualanträgen nicht zumutbar ist, weil die Höhe des Kindesunterhalts nicht vorhersehbar ist, wenn das Gericht lediglich Mittel aus dem Betreuungs- in den Ehegattenunterhalt verschiebt (so in BGE 149 III 172 E. 3.4.1). Der Berufungsführerin wird (wirtschaftlich gesehen) weder Bar- noch Betreuungsunterhalt für die Kinder zugesprochen, sondern einzig ein Ehegattenunterhalt. Deshalb hätte sie für den Fall der Obhutszuteilung der Kinder an den Berufungsgegner Eventualanträge stellen müssen. Nachdem sie dies nicht tat, ist der Ehegattenunterhalt auf die beantragte Höhe von Fr. 650.00 zu begrenzen. Dem Berufungsgegner verbleibt nach Abzug der Barunterhaltsbeiträge für die Kinder und des der Berufungsführerin grundsätzlich zustehenden Ehegattenunterhaltsbeitrags ein Restüberschuss von Fr. 1’394.40. Dieser ist grundsätzlich nach grossen Köpfen auf die Eltern (je Fr. 464.80) und kleinen Köpfen auf die Kinder (je Fr. 232.40) zu verteilen. Zufolge des Dispositionsgrundsatzes ist der Ehegattenunterhalt der Berufungsführerin nicht um ihren Überschussanteil zu erhöhen. Der Berufungsgegner ist demnach zu verpflichten, die Kindesunterhaltsbeiträge für F.________ von Fr. 1’331.40 (Fr. 1’099.00 Nettobarbedarf + Fr. 232.40 Überschussanteil) und für G.________ von Fr. 1’121.40 (Fr. 889.00 Nettobarbedarf + Fr. 232.40 Überschussanteil) selber zu tragen und der Berufungsführerin den persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.00 (Anteil Nettobarbedarf) zu bezahlen.
j) Die vierte Unterhaltsphase beginnt am 1. Januar 2023 und dauert bis zum Auszug der Berufungsführerin aus der Familienwohnung, wobei im Rahmen der Berechnung nicht auf das unbelegt gebliebene Auszugsdatum vom 14. April 2023 (vgl. KG-act. 34, S. 2), sondern auf Ende April 2023 abgestellt wird. Im Vergleich zur dritten Unterhaltsphase ändert sich wiederum nur das Einkommen der Berufungsführerin (Fr. 2’386.90). Es ist von folgenden Bedarfs- und Einkommenszahlen auszugehen (vgl. angef. Verfügung, E. 6.3.1 f.):
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 7233.00 Fr. 2386.90 Fr. 230.00 Fr. 230.00
Bedarf Fr. 2725.00 Fr. 3734.00 Fr. 1329.00 Fr. 1119.00
Differenz Fr. 4508.00 Fr. -1347.10 Fr. -1099.00 Fr. -889.00
Die Berufungsführerin ist wiederum nicht leistungsfähig, sodass der Barunterhalt der Kinder trotz Doppelbelastung weiterhin dem Berufungsgegner aufzuerlegen ist. Die Berufungsführerin hätte zudem Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag im Umfang ihres Mankos von Fr. 1’347.10. Dieser Betrag ist wiederum aufgrund des Dispositionsgrundsatzes auf die von der Berufungsführerin beantragte Höhe von Fr. 650.00 zu begrenzen. Nach Abzug der Barunterhaltsbeiträge für die Kinder und des der Berufungsführerin grundsätzlich zustehenden Ehegattenunterhaltsbeitrags verbleibt dem Berufungsgegner ein Restüberschuss von Fr. 1’172.90 (Fr. 4'508.00 ./. Fr. 1'099.00 ./. Fr. 889.00 ./. Fr. 1'347.10), der mit je Fr. 390.95 (2/6 von Fr. 1'172.90) auf die Eltern und mit je Fr. 195.50 (1/6 von Fr. 1'172.90) auf die Kinder zu verteilen wäre. Wie in der vorhergehenden Phase ist der Ehegattenunterhalt zufolge des Dispositionsgrundsatzes nicht um einen Überschussanteil zu erhöhen. Der Berufungsgegner hat demnach die Barunterhaltsbeiträge für F.________ von Fr. 1’294.50 (Fr. 1’099.00 Nettobarbedarf + Fr. 195.50 Überschussanteil) und für G.________ von Fr. 1’084.50 (Fr. 889.00 Nettobarbedarf + Fr. 195.50 Überschussanteil) zu tragen sowie den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Berufungsführerin von Fr. 650.00 zu bezahlen.
k) Die fünfte Unterhaltsphase beginnt am 1. Mai 2023 und dauert bis am 31. Oktober 2023. Die massgebende Veränderung in diesem Zeitraum betrifft die Wohnsituation beider Elternteile und der Kinder. Die Einkommen bleiben im Vergleich zur vorherigen Phase unverändert (Berufungsführerin: Fr. 2’386.90; Berufungsgegner: Fr. 7’233.00; F.________ und G.________ je Fr. 230.00). Im Bedarf des Berufungsgegners und der Kinder ist der Mietzins der Wohnung an der E.________strasse xx in M.________ von Fr. 1’395.00 (KG-act. 38/3) aufzunehmen und mit Fr. 697.50 (2/4) auf den Berufungsgegner sowie je Fr. 348.75 (1/4) auf die Kinder aufzuteilen. Der Bedarf des Berufungsgegners beträgt neu Fr. 2’669.50, für F.________ Fr. 1’302.75 und für G.________ Fr. 1’092.75 (vgl. angef. Verfügung, E. 6.3.2., S. 30). Die Berufungsführerin reichte keine Unterlagen zum Mietzins für die Unterkunft in L.________ ein (vgl. KG-act. 39). Für die Ausübung des Besuchsrechtes scheint eine 3-Zimmerwohnung angemessen. Der vom Berufungsgegner geltend gemachte durchschnittliche Mietzins für eine 3-Zimmer-Wohnung im Kanton L.________ von Fr. 1’136.00 gemäss P.________ (KG-act. 38/2) erscheint glaubhaft. Somit ist bei der Berufungsführerin neu von einem Bedarf von Fr. 3’370.00 auszugehen (vgl. angef. Verfügung, E. 6.3.2, S. 30). Die Einkommens- und Bedarfssituation präsentiert sich somit wie folgt:
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 7233.00 Fr. 2386.90 Fr. 230.00 Fr. 230.00
Bedarf Fr. 2669.50 Fr. 3370.00 Fr. 1302.75 Fr. 1092.75
Differenz Fr. 4563.50 Fr. -983.10 Fr. -1072.75 Fr. -862.75
Die Berufungsführerin ist weiterhin nicht leistungsfähig, sodass der Berufungsgegner für den Unterhalt der Kinder aufkommen muss. Die Berufungsführerin hat sodann Anspruch auf einen persönlichen Unterhaltsbeitrag im Umfang ihres Mankos von Fr. 983.10. Dieser Betrag ist wie in den vorhergehenden Phasen zufolge des Dispositionsgrundsatzes auf die von der Berufungsführerin beantragte Höhe von Fr. 650.00 zu begrenzen. Dem Berufungsgegner verbleibt nach Abzug der Barunterhaltsbeiträge für die Kinder und des der Berufungsführerin grundsätzlich zustehenden Ehegattenunterhaltsbeitrags ein Restüberschuss von Fr. 1’644.90 (Fr. 7’233.00 ./. Fr. 2’669.50 ./. Fr. 983.10 ./. Fr. 1’072.75 ./. Fr. 862.75). Dieser wäre wiederum mit je Fr. 548.30 (2/6 von Fr. 1'644.90) auf die Eltern und mit je Fr. 274.15 (1/6 von Fr. 1'644.90) auf die Kinder aufzuteilen. Aus den gleichen Gründen wie in den vorhergehenden Phasen ist aufgrund des Dispositionsgrundsatzes von der Zusprechung einer Überschussbeteiligung der Berufungsführerin abzusehen. Der Berufungsgegner hat demnach die Kindesunterhaltsbeiträge für F.________ von Fr. 1’346.90 (Fr. 1’072.75 Nettobarbedarf + Fr. 274.15 Überschussanteil) und für G.________ von Fr. 1’136.90 (Fr. 862.75 Nettobarbedarf + Fr. 274.15 Überschussanteil) zu tragen sowie den persönlichen Unterhaltsbeitrag der Berufungsführerin von Fr. 650.00 zu bezahlen.
l) In der sechsten Unterhaltsphase ab dem 1. November 2023 bis Ende Februar 2024 beträgt das Einkommen der Berufungsführerin neu Fr. 4’141.95. Das Einkommen des Berufungsgegners reduziert sich um die Dividendenauszahlung von Fr. 800.00, weil, wie noch aufzuzeigen sein wird, der Verkauf der Aktie von der Q.________ AG im Hinblick auf die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses als zumutbar erachtet wird. Die übrigen Berechnungsgrundlagen ändern sich im Vergleich zur vorhergehenden Phase nicht.
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 6433.00 Fr. 4141.95 Fr. 230.00 Fr. 230.00
Bedarf Fr. 2660.50 Fr. 3370.00 Fr. 1302.75 Fr. 1092.75
Differenz Fr. 3772.50 Fr. 771.95 Fr. -1072.75 Fr. -862.75
Bei Abzug des Gesamtbedarfs (Fr. 8’426.00) vom Gesamteinkommen (Fr. 11’034.95) ergibt sich ein Überschuss von Fr. 2’608.95. Beide Ehegatten sind in der Lage, ihren eigenen Bedarf selber zu decken und erzielen darüber hinaus je einen Überschuss. Wie bereits erwähnt, hat die Berufungsführerin, weil der Berufungsgegner den Naturalunterhalt leistet, grundsätzlich den gesamten Barunterhalt der Kinder zu bezahlen (BGE 147 III 265 E. 5.5). Sie ist zwar nicht für den gesamten Kindesunterhalt leistungsfähig. Unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass der Kindesunterhalt dem Ehegattenunterhalt vorgeht (BGE 147 III 265 E. 7.3), rechtfertigt es sich aber, dass die Berufungsführerin ihren gesamten Überschuss zugunsten des Barbedarfs der Kinder verwendet. Sie hat demnach je Fr. 386.00 (1/2 von Fr. 771.95) an den Barunterhalt der Kinder zu bezahlen. Weil für die Kindesunterhaltsbeiträge der Offizialgrundsatz gilt (Art. 296 Abs. 3 ZPO), ist es zulässig, die Berufungsführerin erst zweitinstanzlich zur Tragung von Kindesunterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Der Berufungsgegner hat den restlichen Nettobarunterhalt für F.________ von Fr. 686.75 und für G.________ von Fr. 476.75 zu tragen. Der ihm verbleibende Restüberschuss von Fr. 2’609.00 (Fr. 3'772.50 ./. Fr. 686.75 ./. Fr. 476.75) wäre nach grossen und kleinen Köpfen zu verteilen (BGE 147 III 265 E. 7.3). Um der Doppelbelastung des Berufungsgegners Rechnung zu tragen, würde sich rechtfertigen, die Berufungsführerin nur mit einem kleinen Kopf am Überschuss zu beteiligen. Den Kindern steht demnach je ein Überschussanteil von Fr. 521.80 (1/5 von Fr. 2’609.00) und dem Berufungsgegner ein Überschussanteil von Fr. 1’043.60 (2/5 von Fr. 2’609.00) zu. Der gebührende Unterhalt für F.________ beträgt total Fr. 1’594.55 (Fr. 1’072.75 Nettobarbedarf + Fr. 521.80 Überschussanteil) und für G.________ total Fr. 1’384.55 (Fr. 862.75 Nettobarbedarf + Fr. 521.80 Überschussanteil). Die Berufungsführerin hätte Anspruch auf einen Ehegattenunterhalt im Umfang ihres Überschussanteils von gerundet Fr. 521.80. Im Rechtsmittelverfahren gilt jedoch das aus dem Dispositionsgrundsatz abgeleitete Verschlechterungsverbot, wonach der rechtsmittelführenden Partei nicht weniger als im angefochtenen Entscheid zugesprochen werden darf (Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art.
58 ZPO N 6). Der Berufungsgegner erhob keine eigene Berufung. Deshalb ist der Berufungsführerin der im angefochtenen Entscheid verfügte Ehegattenunterhaltsbeitrag von Fr. 634.00 zuzusprechen. Folglich hat die Berufungsführerin dem Berufungsgegner für den Unterhalt der Kinder je gerundet Fr. 386.00 zu bezahlen. Der Berufungsgegner ist ausserdem zu verpflichten, der Berufungsführerin einen Ehegattenunterhaltsbeitrag von gerundet Fr. 634.00 zu bezahlen.
m) G.________ wird am ________ 2024 zehnjährig, weshalb ihr Grundbedarf auf Fr. 600.00 ansteigt und ihr Barbedarf neu Fr. 1’292.75 beträgt. Folglich ist eine siebte Unterhaltsphase ab März 2024 auszuscheiden und sind die Unterhaltsbeiträge wie folgt zu berechnen.
Ehemann Ehefrau F.________ G.________
Einkommen Fr. 6433.00 Fr. 4141.95 Fr. 230.00 Fr. 230.00
Bedarf Fr. 2660.50 Fr. 3370.00 Fr. 1302.75 Fr. 1292.75
Differenz Fr. 3772.50 Fr. 771.95 Fr. -1072.75 Fr. -1062.75
Bei Abzug des Gesamtbedarfs (Fr. 8’626.00) vom Gesamteinkommen (Fr. 11’034.95) ergibt sich ein Überschuss von Fr. 2’408.95. Beide Ehegatten sind in der Lage, ihren eigenen Bedarf selber zu decken und erzielen darüber hinaus je einen Überschuss. Wie bereits in der vorhergehenden Phase rechtfertigt es sich, dass die Berufungsführerin im Hinblick auf die Doppelbelastung des Berufungsgegners ihren gesamten Überschuss zugunsten des Barunterhalts der Kinder verwendet. Sie hat demnach je Kind Fr. 386.00 (1/2 von Fr. 771.95) zu bezahlen. Der Berufungsgegner hat den restlichen Barunterhalt für F.________ von Fr. 686.75 und für G.________ von Fr. 676.75 zu übernehmen, sodass ihm ein Restüberschuss von Fr. 2’409.00 (Fr. 3‘772.50 ./. Fr. 686.75 ./. Fr. 676.75) verbleibt. Die Berufungsführerin wäre wiederum mit einem kleinen Kopf an diesem Überschuss zu beteiligen. Damit fallen vom Restüberschuss des Berufungsgegners je Fr. 481.80 (1/5 von Fr. 2’409.00) an die Berufungsführerin und die Kinder sowie Fr. 963.60 (2/5 von Fr. 2’409.00) an den Berufungsgegner. Der gebührende Unterhalt für F.________ beträgt total Fr. 1’554.55 (Fr. 1’072.75 Nettobarbedarf + Fr. 481.80 Überschussanteil) und für G.________ total Fr. 1’544.55 (Fr. 1’062.75 Nettobarbedarf + Fr. 481.80 Überschussanteil). Die Berufungsführerin hätte Anspruch auf einen Ehegattenunterhalt im Umfang ihres Überschussanteils von Fr. 481.80. Wie bereits in der vorhergehenden Phase ist ihr jedoch zufolge des Verschlechterungsverbots der von der Vorinstanz verfügte Unterhaltsbeitrag von Fr. 634.00 zuzusprechen. Folglich hat die Berufungsführerin dem Berufungsgegner für den Unterhalt der Kinder je gerundet Fr. 386.00 zu bezahlen. Der Berufungsgegner ist ausserdem zu verpflichten, der Berufungsführerin einen Ehegattenunterhaltsbeitrag von gerundet Fr. 634.00 zu bezahlen.
n) Zusammenfassend ergeben sich die folgenden Unterhaltspflichten:
Juli 2021
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin:
F.________ Fr. 1791.00 (Barunterhalt Fr. 1067.00, Betreuungsunterhalt Fr. 724.00), zzgl. Kinderzulage
G.________ Fr. 1610.00 (Barunterhalt Fr. 887.00, Betreuungsunterhalt Fr. 723.00), zzgl. Kinderzulage
Ehefrau Fr. 650.00 (Ehegattenunterhalt)
August 2021 bis Juli 2022
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin:
G.________ Fr. 2965.00 (Barunterhalt Fr. 1269.00, Betreuungsunterhalt Fr. 1696.00), zzgl. Kinderzulage
Ehefrau Fr. 449.00 (Ehegattenunterhalt)
Der Berufungsgegner hat den Barunterhalt für F.________ von Fr. 1115.00 zu tragen.
August 2022 bis Dezember 2022
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin: Ehefrau Fr. 650.00 (Ehegattenunterhalt)
Der Berufungsführer hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________: Fr. 1331.40
G.________: Fr. 1121.40
Januar 2023 bis April 2023
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin:
Ehefrau Fr. 650.00 (Ehegattenunterhalt)
Der Berufungsführer hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________: Fr. 1294.50
G.________: Fr. 1084.50
Mai 2023 bis Oktober 2023
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin:
Ehefrau Fr. 650.00 (Ehegattenunterhalt)
Der Berufungsführer hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________: Fr. 1346.90
G.________: Fr. 1136.90
November 2023 bis Februar 2024
Unterhaltspflicht der Berufungsführerin an den Berufungsgegner
F.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
G.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
Der Berufungsführer hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________: Fr. 1208.55
G.________: Fr. 998.55
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin
Ehefrau Fr. 634.00 (Ehegattenunterhalt)
Ab März 2024
Unterhaltspflicht der Berufungsführerin an den Berufungsgegner
F.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
G.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
Der Berufungsführer hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________: Fr. 1168.55
G.________: Fr. 1158.55
Unterhaltspflicht des Berufungsgegners an die Berufungsführerin
Ehefrau Fr. 634.00 (Ehegattenunterhalt)
8.
Der Berufungsgegner beantragt die Vormerknahme, dass die rückwirkend zugesprochenen Unterhaltsbeiträge mit den bereits bezahlten Lebenshaltungskosten der Berufungsführerin und der Kinder vollständig beglichen seien (KG-act. 6, Antrag 2). Er habe der Berufungsführerin seit der Trennung keinen Unterhalt in bar, sondern die anfallenden Rechnungen weiterhin direkt bezahlt. Die Berufungsführerin sei für keine Bedarfspositionen der Kinder aufgekommen. Er sei für sämtliche Fixkosten und Freizeitaktivitäten sowie für die Natel- und Internetkosten der Berufungsführerin aufgekommen. Den Mittagstisch für die Kinder habe er bezahlt. Er bereite jeweils montags, mittwochs und freitags das Abendessen und an den Wochenenden grösstenteils das Mittag- und Abendessen der Kinder zu, weshalb der Berufungsführerin kaum
Lebensmittelkosten für die Kinder anfielen. Der Berufungsführer listete Zahlungen von insgesamt Fr. 31’599.70 auf (KG-act. 6, S. 23-26). Die Berufungsführerin ist der Ansicht, im summarischen Eheschutzverfahren könne dieses neue Rechtsbegehren nicht gestellt werden, weshalb darauf nicht einzutreten sei (KG-act. 8, S. 2). Es werde bestritten, dass der Berufungsgegner seine Unterhaltspflicht durch die Bezahlung der behaupteten Rechnungen erfüllt habe (KG-act. 8, S. 13). In der Stellungnahme vom 5. September 2022 listete der Berufungsgegner weitere Beträge bis Ende August 2022 auf und bezifferte den Gesamtbetrag auf Fr. 36’444.70 (KG-act. 22, S. 3-6). Die Berufungsführerin erwidert, der Berufungsgegner vermöge nicht nachzuweisen, dass er den geschuldeten Unterhalt bezahlt habe. Dass die bezahlten Rechnungen dem Unterhalt der Berufungsführerin gedient hätten, werde bestritten. Zudem sei im Gesuch vom 18. August 2022 (KG-act. 17) betreffend Unterhalt kein Begehren gestellt worden und der Berufungsgegner habe keine Berufung eingereicht (KG-act. 24, S. 3). In der Eingabe vom 17. Mai 2023 bezifferte der Berufungsgegner den um die Miet- und Stromkosten gestiegenen Gesamtbetrag auf Fr. 49’339.95 (KG-act. 38, S. 3-6).
a) Beim Gesuch um Eheschutzmassnahmen handelt es sich um eine doppelseitige Klage, sodass die beklagte Partei Gegenrechtsbegehren stellen kann, ohne eine Widerklage erheben zu müssen (Maier/Vetterli, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band I, 4. A. 2022, Art. 176 ZGB N 1b), was auch im Rechtsmittelverfahren gelten muss.
Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) grundsätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt grundsätzlich ebenfalls im Anwendungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes
(z.B. Art. 272 ZPO). Unterliegt das Verfahren hingegen dem uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatz, wie dies in Kinderbelangen der Fall ist (Art. 296 Abs. 1 ZPO), können die Parteien im Berufungsverfahren Noven selbst dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Weil vorliegend die Kindesunterhaltsbeiträge ebenso Gegenstand der Berufung sind und der Berufungsgegner (auch) die Tilgung von Positionen der Kindesunterhaltsbeiträge geltend macht, sind die entsprechenden Vorbringen zulässig. Das monierte Rechtsbegehren stellte der Berufungsgegner zeitgleich mit der Berufungsantwort (KG-act. 6, Antrag Ziffer 2) und aktualisierte dieses in den späteren Eingaben bloss.
Wird ein Ehegatte rückwirkend zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet, sind schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen in Abzug zu bringen (vgl. BGE 138 III 583 E. 6.1.1. = Pra 2013 Nr. 25; Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 2.182). Es ist deshalb zu prüfen, welche Zahlungen der Berufungsgegner in Erfüllung der Unterhaltspflicht glaubhaft machen konnte.
b) aa) Die Miete für die Familienwohnung an der E.________strasse xx von total Fr. 1’503.00 (Mietzins Wohnung Fr. 1’383.00 [ Vi-act. KB 4b] + Mietzins Garage Fr. 120.00 [Vi-act. KB 4c]) rechnete die Vorinstanz der Berufungsführerin sowie anteilsmässig F.________ (bis zu dessen Umzug im
August 2021) und G.________ im Bedarf an (angef. Urteil, E. 6.3.2). Bis zu ihrem Auszug im April 2023 (KG-act. 34, S. 2; KG-act. 38, S. 2) bewohnte die Berufungsführerin diese Wohnung. Der Berufungsgegner belegte, dass er Mietzinsen für die Familienwohnung von monatlich Fr. 1’395.00 im Zeitraum von Juli 2021 bis April 2023, d.h. für 22 Monate, zahlte (KG-act. 6/9a-9k, 22/1a-d, 38/3), sodass total ein Betrag von Fr. 30’690.00 angerechnet werden kann.
bb) Die Kehrichtgebühr 2021 von Fr. 80.00 (KG-act. 6/27) gehört nicht zu den anrechenbaren Mietnebenkosten (Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 2.93), sondern wäre analog zu den Kosten für Beleuchtung, Kochstrom, Gas etc. (vgl. Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der Schweizerischen Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten [nachfolgend SchKG-Richtlinien], in BlSchK 2009, S. 192 ff., Ziff. I) aus dem Grundbetrag zu bezahlen. Beim Grundbetrag handelt es sich um eine Pauschale für verschiedene Lebensgrundkosten wie Nahrung, Kleidung, Körperpflege, Wohnungseinrichtung, Beleuchtung, Kochstrom, Gas, Kulturelles etc. (SchKG-Richtlinien, Ziff. I; Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 2.80). Dieser Betrag ist nur in Bezug auf das Alter der betroffenen Person (Kind, Erwachsene) und die Stellung der erwachsenen Personen im Haushalt (alleinstehend, alleinerziehend, Ehegatten) variabel (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 3. A. 2023, S. 72). Der Zweck der Pauschale besteht gerade darin, dass für die Lebensgrundkosten keine individuelle Betrachtung stattfindet (Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 2.80). Deshalb können auch nicht individuelle Kosten vom Grundbetrag abgezogen werden. Die Kehrichtgrundgebühr kann demnach nicht als Zahlung an den Unterhalt angerechnet werden.
cc) Die Kosten für die Heizung und das Warmwasser gelten zwar als Wohnnebenkosten, nicht aber die allgemeinen Stromkosten (Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 2.93). Die Kosten für Beleuchtung und Kochstrom sind denn auch aus dem Grundbetrag zu bezahlen (SchKG-Richtlinien Ziff. I). Gemäss Mietvertrag versteht sich der Mietzins inklusive Heizung/Warmwasser
(Vi-act. KB 4.a), weshalb die separate Rechnung für die Stromkosten 2021 (KG-act. 6/19) und 2022 (KG-act. 38/5) nicht als Zahlung an die Unterhaltsbeiträge angerechnet werden kann.
dd) Sodann zahlte der Berufungsgegner von Juni bis November 2022 an die R.________ monatlich Fr. 932.30 (KG-act. 6/10a-f), was gerundet dem Totalbetrag der Krankenversicherung für alle Familienmitglieder entspricht
(angef. Urteil, E. 6.3.2.). Davon abzuziehen sind die Prämie für den Berufungsgegner von Fr. 302.00 sowie die Prämie von F.________, der ab August 2021 beim Vater wohnte, von Fr. 126.00, was ein Restbetrag von monatlich Fr. 504.30 für 6 Monate ergibt.
Weshalb der Berufungsgegner in den Monaten Dezember 2021 bis März 2022 und Mai 2022 nur Fr. 917.20 pro Monat zahlte (KG-act. 6/10g-k), wurde von ihm nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Jedenfalls sind wiederum die Prämie für den Berufungsgegner von Fr. 302.00 und für F.________ von Fr. 126.00 abzuziehen, was monatlich Fr. 489.20 für 5 Monate ergibt. Im Juli 2022 betrug die Prämie für G.________ total Fr. 114.95 (inkl. VVG;
KG-act. 22/2.b). G.________, die ebenfalls unter die alleinige Obhut des Beschwerdegegners gestellt wurde, lebt seit August 2022 beim Vater, sodass für sie keine Unterhaltspflicht mehr bestand. Weitere Zahlungen an die Krankenkasse belegte der Berufungsgegner nicht. Der für die Krankenkassenprämien anrechenbare Totalbetrag beläuft sich demnach auf Fr. 5’586.75
(6x Fr. 504.30, 5x Fr. 489.20, 1x Fr. 114.95).
Nicht gedeckte Gesundheitskosten wie der Selbstbehalt sind in der Bedarfsberechnung nur dann zu berücksichtigen, wenn sie tatsächlich
(Urteil BGer 5A_730/2020 vom 21. Juni 2021 E. 5.2.2.4.1.) und regelmässig (Six, Eheschutz, 2. A. 2014, N 2.109) anfallen (vgl. SchKG-Richtlinien Ziffer II “Verschiedene Auslagen”). Der Berufungsgegner belegte effektiv angefallene Beträge im Rahmen des Selbstbehalts für die Monate Juli bis Oktober 2021 von total Fr. 285.45 (KG-act. 6/13a-g), was demnach anzurechnen ist.
ee) Des Weiteren macht der Berufungsgegner die Zahlung diverser Rechnungen für das Internet-Abonnement der Familienwohnung, das Handy der Berufungsführerin, die Serafe-Gebühr 2022 sowie zweimal die Prämie der Hausratversicherung geltend. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Berufungsführerin eine Pauschale für Kommunikation/Versicherung von
monatlich Fr. 150.00 (angef. Urteil, E. 6.3.2), sodass nicht einzelne Beträge für Kommunikationsmittel oder Versicherungen angerechnet werden können. Soweit der Berufungsgegner aber pro Monat mehr als diese Pauschale für die erwähnten Rechnungen aufwandte, kann die Pauschale als gezahlt gelten. Der Berufungsgegner zahlte in den Monaten Juli 2021 bis März 2022 sowie Mai bis Juli 2022 das Kombi-Abo Internet/TV/Phone von Fr. 129.00 und das Abo für das Mobiltelefon der Berufungsführerin von Fr. 29.00, total Fr. 158.00 (KG-act. 6/11a-n). Die Pauschale für Kommunikation/Versicherung von monatlich Fr. 150.00 für 12 Monate, total Fr. 1’800.00, gilt damit als bezahlt. Bei der Zahlung von Fr. 95.15 im August 2022 (KG-act. 22/3.d) ist nicht ersichtlich, ob dieser reduzierte Betrag für die Kommunikationsmittel der Berufungsführerin oder das Mobiltelefon des Berufungsgegners anfiel, sodass diese nicht berücksichtigt werden kann.
ff) Die Vorinstanz nahm bei beiden Kindern ab 16. August 2021 Drittbetreuungskosten für den Mittagstisch von monatlich je Fr. 228.00 in den Bedarf auf (angef. Urteil, E. 6.3.2). Diesen Betrag zahlte der Berufungsgegner für beide Kinder in den Monaten August 2021 bis Januar 2022 (KG-act. 6/15) sowie Februar bis Juli 2022 (KG-act. 6/21), d.h. für 12 Monate insgesamt Fr. 5’472.00, wovon Vormerk genommen werden kann.
gg) Die Vorinstanz rechnete der Berufungsführerin erst ab Juli 2022 eine Pauschale von monatlich Fr. 100.00 für Mobilität/Arbeitsplatzfahrten an
(angef. Urteil, E. 6.3.2, S. 30), sodass die Kosten für das Halbtaxabonnement ab 15. Juli 2021 (KG-act. 6/12), d.h. für das Jahr zuvor, nicht als Zahlung an den Unterhalt gelten kann.
hh) Die Vorinstanz verteilte die geschätzten Steuern mit monatlich Fr. 120.00 auf den Berufungsgegner sowie mit Fr. 90.00 auf die Berufungsführerin und mit Fr. 30.00 auf G.________ (angef. Urteil, E. 6.3.2., S. 29). Sie ging mithin von einem Totalbetrag von Fr. 2’880.00 pro Jahr aus. Der Berufungsgegner belegte die Zahlung der direkten Bundessteuer 2021 von total Fr. 581.00 (KG-act. 6/25a-b), wovon die Berufungsführerin die Hälfte, d.h. Fr. 290.50, zu tragen hat. Weil dieser Betrag wesentlich tiefer ist als der gesamte ihr im Bedarf angerechnete Betrag für die Steuern 2021 (12x Fr. 90.00 = Fr. 1’080.00), ist dieser als Zahlung vorzumerken.
ii) Schliesslich ist der Aufwand für Freizeitaktivitäten im familienrechtlichen Bedarf nicht separat anzurechnen, sondern aus dem Überschuss zu finanzieren (BGE 147III 265 E. 7.2). Die Beträge für die Geigenmiete Feb.-August 2021, den Ferienplausch Juli 2021, den Musikschulunterricht G.________ (Datum 27. September 2021), die Miete Skiausrüstung G.________
(Datum 23. Oktober 2021), das 1/2 Bibliotheksabo, die Geigenmiete Feb.-August 2022 und die Musikschule G.________ Jan.-Jul. 2022 können daher nicht an die Unterhaltspflicht angerechnet werden. Beim Anteil Mitgliederbeitrag Paraplegiker und dem Anteil Mitgliedschaft Rega handelt es sich nicht um obligatorische Zusatzversicherungen, mithin sie auch nicht im Bedarf berücksichtigt werden (SchKG-Richtlinien Ziff. II).
jj) Zusammenfassend können die folgenden Beträge als bereits erfolgte Zahlungen an die rückwirkend zuzusprechenden Unterhaltsbeiträge angerechnet werden, was im Dispositiv vorzumerken ist:
Mietzinsen Fr. 30’690.00
Krankenkassenprämien Fr. 5’586.75
Selbstbehalt Ehefrau Fr. 285.45
Kommunikation/Versicherung Fr. 1’800.00
Mittagstisch Fr. 5’472.00
Direkte Bundessteuer 2021 Fr. 290.50
Total Fr. 44’124.70
9.
Die Berufungsführerin unterliegt mit ihrer Berufung betreffend die
Obhutszuteilung, das Besuchsrecht und die Wohnungszuteilung. Auf den Antrag betreffend die Aufgaben des Beistandes wird nicht eingetreten. Bei den Kindesunterhaltsbeiträgen wird der Berufungsführerin weniger zugesprochen als sie beantragte. Ab November 2023 muss sie vielmehr selber einen Anteil am Kindesunterhalt bezahlen. Beim Ehegattenunterhalt wird ihr von August 2021 bis Juli 2022 weniger zugesprochen als beantragt. Von August 2022 bis Oktober 2023 hätte sie Anspruch auf höhere Unterhaltsbeiträge, ab November 2023 tiefere als vorinstanzlich verfügt; beides wird jedoch aufgrund des Dispositionsgrundsatzes zweitinstanzlich nicht geändert. Insgesamt überwiegt im Unterhaltspunkt das Unterliegen der Berufungsführerin. Der Berufungsgegner obsiegt mit seinem Begehren betreffend Anrechnung eines höheren Betrages an die rückwirkend zugesprochenen Unterhaltsbeiträge im Umfang von rund 90 %. Demzufolge ergibt sich kein Grund, in die vorinstanzliche Kostenverteilung einzugreifen, sodass auch diesem Berufungsantrag nicht stattzugeben ist.
10.
Wie soeben festgestellt, unterliegt die Berufungsführerin mit ihrer
Berufung und betreffend den Gegenantrag des Berufungsgegners praktisch vollständig und ist in Anbetracht dessen die teilweise Gutheissung des Antrages auf Kostenbevorschussung vernachlässigbar. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens vollständig der Berufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Zudem hat die Berufungsführerin den Berufungsgegner für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen
Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar praxisgemäss
(vgl. u.a. ZK2 2022 7 E. 5 mit Hinw.) auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00 (vgl. § 10 GebTRA). Innerhalb dieses Rahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Obschon die Obhutszuteilung für sämtliche Beteiligten von grosser Wichtigkeit ist, sind die juristischen Schwierigkeiten der Streitsache indes nicht als komplex zu qualifizieren. In Nachachtung dieser Umstände sowie namentlich der dreissig Seiten umfassenden Berufungsantwort (KG-act. 6) und der achtseitigen bzw. zehnseitigen Stellungnahmen (KG-act. 11 und 22) ist eine Prozessentschädigung i.S.v. Art. 95 Abs. 3 ZPO von Fr. 3’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.
11.
Die Berufungsführerin beantragt die Verpflichtung des Berufungsgegners zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Berufungsverfahren, eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (KG-act. 1, Rechtsbegehren Ziff. 2). Der Berufungsgegner beantragt seinerseits – unter Hinweis auf die grundsätzliche Bevorschussungspflicht (KG-act. 6, Rz 11, S. 27) – die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (KG-act. 6, S. 2).
a) Der Prozesskostenvorschuss ist unter denselben Voraussetzungen wie die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist demnach, dass die ersuchende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, d.h. mittellos ist, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO, Art. 29 Abs. 3 BV). Überdies muss es der vorschusspflichtigen Partei möglich sein, der anderen Partei die Kosten, die sie zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (Urteil BGer 5A_455/2010 vom 16. August 2010 E. 2.2).
b) Mittellosigkeit liegt vor, wenn eine Person für die Prozesskosten nur dann aufkommen kann, wenn Mittel beansprucht werden müssen, derer sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie bedarf
(Rüegg/Rüegg, in Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 117 ZPO N 7; BGE 144 III 531 E. 4.1). Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung (BGE 120 Ia 179 E. 3a; 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 117 ZPO N 4). Aussichtslos erscheinen Rechtsbegehren, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und daher nicht mehr als ernsthaft bezeichnet werden können (Rüegg/Rüegg, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 117 ZPO N 18).
c) Im Zeitpunkt der Gesuchstellung am 22. Mai 2022 (KG-act. 1) erzielte die Berufungsführerin ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 1’285.00
(s.o. E. 7.b). Es ist unbestritten, dass der Berufungsgegner der Berufungsführerin bislang keine Unterhaltsbeiträge zahlte. Er belegte jedoch, dass er diverse Rechnungen zu den Bedarfspositionen der Berufungsführerin direkt beglich (KG-act. 6/7-27). Die Berufungsführerin musste indessen weitere Bedarfspositionen mit ihrem eigenen Einkommen decken. Angesichts ihres geringen Nettoeinkommens ist glaubhaft, dass sie dieses für ihren Lebensunterhalt verbraucht(e) und ihr keine Mittel für die Prozesskosten verblieben. Die Berufungsführerin gilt somit als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO. Ebenso war ihre Berufung aufgrund der Akten nicht bereits zum Vorneherein aussichtslos.
d) Der Berufungsgegner erzielte im Zeitpunkt seines Gesuchs am 23. Mai 2022 (KG-act. 6) ein Nettoeinkommen von Fr. 7’233.00 pro Monat
(angef. Verfügung, E. 6.3.1), wovon ihm nach Begleichung seines eigenen Bedarfs von Fr. 2’725.00 (angef. Verfügung, E. 6.3.2, S. 30) ein Restbetrag von Fr. 4’508.00 verblieb. Gemäss vorinstanzlicher Unterhaltsberechnung, die unverändert bleibt (s.o.), verfügte er in den Monaten Juni und Juli 2022 über einen Überschussanteil von monatlich Fr. 449.00. Mit dem vorliegenden Entscheid werden ihm die folgenden monatlichen Überschussanteile zugesprochen: Fr. 929.60 von August bis Dezember 2022, Fr. 781.95 von Januar bis April 2023 und im Mai 2023 Fr. 1’102.60. Der Totalbetrag beläuft sich auf Fr. 9’776.40, womit er seine eigenen Prozesskosten innerhalb eines Jahres begleichen kann, sodass er nicht mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO ist (Bühler, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 117 ZPO N 222). Dieser Überschuss genügt zwar nicht, um zusätzlich der Berufungsführerin einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen. Zu berücksichtigen sind aber sämtliche Vermögenswerte, die effektiv vorhanden und verfügbar oder zumindest realisierbar sind (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 182). Gemäss Steuererklärung 2021 verfügten die Parteien über zwei
Privatkonti mit einem Guthaben von total Fr. 4’454.00 und über drei Sparkonti mit einem Wert von total Fr. 10’145.00. Dieses Vermögen geht nicht über den zu gewährenden Notgroschen im Umfang des Bedarfs für ein bis zwei Monate hinaus (Richtlinien der Gerichtspräsidentenkonferenz des Kantons Schwyz vom 3. November 2003, Ziff. I). Der Berufungsgegner hält indessen eine Aktie der Q.________ AG. Er macht diesbezüglich geltend, der Aktienwert sei infolge der Corona-Pandemie und des Ukrainekrieges tiefer als in den vergangenen Jahren, weshalb es ihm nicht zumutbar sei, die Aktie zu verkaufen, zumal auch jährlich Dividenden ausgeschüttet würden, die dem Familienunterhalt dienten (KG-act. 6, S. 27; vgl. KG-act. 11, S. 7). Wertschriften sind regelmässig schnell liquidierbar, weshalb sie grundsätzlich ohne Ansetzen einer Übergangsfrist als Vermögen anzurechnen sind (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 208). Der Berufungsgegner deklarierte die Aktie im Jahr 2020 mit einem Steuerwert von Fr. 200’000.00 (Vi-act. KB 13, S. 8). Dass die Aktie in der Steuererklärung 2021 mit einem Steuerwert von Fr. 6’000.00 aufgeführt wurde, ist gemäss Vermerk zur Beweisofferte ein Fehler (KG-act. 6, S. 27). Der Berufungsgegner erwähnte denn auch selbst, “derzeit” (Mai 2022) betrage der Aktienwert “glaublich” Fr. 180’000.00 (KG-act. 6, S. 27). In der Steuererklärung 2022 deklarierte er dementsprechend einen Wert von Fr. 180’000.00 (KG-act. 6/2, S. 9, ZK2 2023 27). In den Jahren 2016 bis 2020 zahlte ihm die Arbeitgeberin durchschnittlich eine Nettodividende von jährlich Fr. 4’940.00 (Vi-act. KB 9), was dem Berufungsgegner im Umfang von monatlich Fr. 800.00 als Einkommen angerechnet wurde (angef. Verfügung, E. 6.3.1). Wird dem Berufungsgegner der Verkauf der Aktie per Ende Oktober 2023 zugemutet, erzielt er mit seinem
Erwerbseinkommen ab November 2023 einen Überschuss von Fr. 3’772.50 und der Gesamtüberschuss der Familie beträgt immer noch Fr. 2’194.75. Selbst wenn der Berufungsführerin aufgrund des bei der unentgeltlichen Rechtspflege geltenden Effektivitätsgrundsatzes (Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 120) nur das effektiv erzielte Einkommen von Fr. 2’386.90, nicht das ab November 2023 hypothetisch zugemutete, angerechnet würde, ergäbe sich immer noch ein Gesamtüberschuss von Fr. 853.90. Die Dividenden sind somit nicht notwendig für den familienrechtlichen Unterhalt. Der Verkauf der Aktie per Ende Oktober 2023 ist dem Berufungsgegner demnach zumutbar. Aus dem Erlös kann er der Berufungsführerin einen Prozesskostenvorschuss bezahlen.
e) Die Höhe des Vorschusses wird anhand der mutmasslichen Gerichts- und Parteikosten bestimmt (Denise Weingart, provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international - Schnittstellen und Vergleiche, Schnittstellen und Vergleiche Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 677-692, S. 689).
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden auf Fr. 3’000.00 festgelegt (vgl. § 34 der Gebührenordnung für die Verwaltung und die Rechtspflege im Kanton Schwyz vom 20. Januar 1975, SRSZ 173.111). Sodann ist die Entschädigung des Rechtsvertreters der Berufungsführerin festzulegen. Im summarischen Verfahren beträgt das Honorar praxisgemäss (vgl. u.a. ZK2 2022 7 E. 5 mit Hinw.) auch im Berufungsverfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00 (vgl. § 10 GebTRA). Innerhalb dieses Rahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Für die sechzehnseitige Berufung (KG-act. 1), eine vierzehnseitige Stellungnahme (KG-act. 8), eine sechsseitige Stellungnahme (KG-act. 13), eine rund dreiseitige (KG-act. 19) und eine vierseitige Eingabe (KG-act. 20) sowie eine rund fünfseitige Eingabe (KG-act. 24) erscheint angesichts der Wichtigkeit insbesondere betreffend die Obhutsstreitigkeit eine Entschädigung von rund Fr. 3’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Insgesamt ist der Kostenvorschuss bzw. -beitrag demnach auf Fr. 6’500.00 festzulegen;-
beschlossen:
In teilweiser Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten ist, werden Dispositivziffer 6 und 7 der angefochtenen Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 22. April 2022 (ZES 2021 370) aufgehoben und wie folgt ersetzt:
6.
a) Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die fol- genden, monatlichen, im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezah- len:
Juli 2021
F.________ Fr. 1’791.00 (Barunterhalt Fr. 1’067.00, Betreuungsunter- halt Fr. 724.00), zzgl. Kinderzulage
G.________ Fr. 1’610.00 (Barunterhalt Fr. 887.00, Betreuungsunter- halt Fr. 723.00), zzgl. Kinderzulage
August 2021 bis Juli 2022
G.________ Fr. 2’965.00 (Barunterhalt Fr. 1’269.00, Betreuungsunter- halt Fr. 1’696.00), zzgl. Kinderzulage
Der Gesuchsteller hat den Barunterhalt für F.________ von Fr. 1’115.00 zu tragen.
August 2022 bis Dezember 2022
Der Gesuchsteller hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________ Fr. 1’331.40
G.________ Fr. 1’121.40
Januar 2023 bis April 2023
Der Gesuchsteller hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________ Fr. 1’294.50
G.________ Fr. 1’084.50
Mai 2023 bis Oktober 2023
Der Gesuchsteller hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________ Fr. 1’346.90
G.________ Fr. 1’136.90
November 2023 bis Februar 2024
Der Gesuchsteller hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________ Fr. 1’208.55
G.________ Fr. 998.55
Ab März 2024
Der Gesuchsteller hat den Barunterhalt wie folgt zu tragen:
F.________ Fr. 1’168.55
G.________ Fr. 1’158.55
b) Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller die fol- genden, monatlichen, im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bezah- len:
November 2023 bis Februar 2024
F.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
G.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
Ab März 2024
F.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
G.________ Fr. 386.00 (Barunterhalt)
c) Die Kinderzulagen werden vom Gesuchsteller bezogen, vorbehältlich allfälliger Änderungen.
7.
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin die folgenden, monatlichen, im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zu leistenden Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Fr. 650.00 Juli 2021
Fr. 449.00 August 2021 bis Juli 2022
Fr. 650.00 August 2022 bis Dezember 2022
Fr. 650.00 Januar 2023 bis April 2023
Fr. 650.00 Mai 2023 bis Oktober 2023
Fr. 634.00 November 2023 bis Februar 2024
Fr. 634.00 Ab März 2024
Es wird vorgemerkt, dass der Berufungsführer die rückwirkend zugesprochenen Unterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 44’124.70 bereits bezahlte.
Der Berufungsgegner hat der Berufungsführerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss/-beitrag von Fr. 6’500.00 zu bezahlen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden der Berufungsführerin auferlegt.
Die Berufungsführerin hat den Berufungsgegner für das Berufungsverfahren mit Fr. 3’500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00 und ist zum Teil unbestimmt.
Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber
Versand
21. September 2023 rfl
ZK2 2022 26
Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP
§ 45 JG
Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.
Art. 129 ZPOart. 129 CPCart. 129 CPC
Art. 129 ZPOart. 129 CPCart. 129 CPC
Art. 307 ZGBart. 307 CCart. 307 CC
5P.157/2003
Art. 183 ZPOart. 183 CPCart. 183 CPC Art. 185 ZPOart. 185 CPCart. 185 CPC
Art. 186 ZPOart. 186 CPCart. 186 CPC
Art. 187 ZPOart. 187 CPCart. 187 CPC
BGE 144 III 481ATF 144 III 481DTF 144 III 481
Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC
§ 45 JG
Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP
BGE 143 III 233ATF 143 III 233DTF 143 III 233
BGE 137 III 118ATF 137 III 118DTF 137 III 118
BGE 143 III 233ATF 143 III 233DTF 143 III 233
BGE 137 III 118ATF 137 III 118DTF 137 III 118
BGE 128 III 4ATF 128 III 4DTF 128 III 4
BGE 143 III 233ATF 143 III 233DTF 143 III 233
BGE 128 III 4ATF 128 III 4DTF 128 III 4
BGE 129 III 417ATF 129 III 417DTF 129 III 417
Art. 176 ZGBart. 176 CCart. 176 CC
Art. 163 ZGBart. 163 CCart. 163 CC
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
BGE 149 III 172ATF 149 III 172DTF 149 III 172
Art. 58 ZPOart. 58 CPCart. 58 CPC
BGE 149 III 172ATF 149 III 172DTF 149 III 172
BGE 149 III 172ATF 149 III 172DTF 149 III 172
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
Art. 58 ZPOart. 58 CPCart. 58 CPC
Art. 176 ZGBart. 176 CCart. 176 CC
Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC
Art. 272 ZPOart. 272 CPCart. 272 CPC
Art. 296 ZPOart. 296 CPCart. 296 CPC
Art. 317 ZPOart. 317 CPCart. 317 CPC
BGE 144 III 349ATF 144 III 349DTF 144 III 349
BGE 138 III 583ATF 138 III 583DTF 138 III 583
BGE 147 III 265ATF 147 III 265DTF 147 III 265
Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC
Art. 96 ZPOart. 96 CPCart. 96 CPC
§ 10 GebTRA
§ 2 GebTRA
Art. 95 ZPOart. 95 CPCart. 95 CPC
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
BGE 144 III 531ATF 144 III 531DTF 144 III 531
BGE 120 Ia 179ATF 120 Ia 179DTF 120 Ia 179
BGE 135 I 221ATF 135 I 221DTF 135 I 221
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC
§ 34 GebO