Kammer

1.

Am 15. August 2019 reichte die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht March eine Klage ein, in welcher sie von der Beschwerdeführerin Schadenersatz in der Höhe von insgesamt Fr. 656‘539.58 für entgangenen Prozessgewinn sowie Gerichtskosten und Parteientschädigungen forderte

(Vi-act. 1, Rz 7 ff.). Die Beschwerdegegnerin wirft der Beschwerdeführerin, welche sie bei zwei parallellaufenden zivilrechtlichen Prozessen betreffend definitive Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten (ZGO 14 2) und Werklohnforderung (ZGO 2015 28) vertrat, mangelhafte Mandatsführung vor

(Vi-act. 1, Rz 1 ff.). Die Vorinstanz setzte der Beschwerdeführerin am 20. August 2019 bzw. am 19. September 2019 Frist zur Einreichung einer Klageantwort an (Vi-act. 3 und 5). Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, die Beschwerdegegnerin sei zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung in der Höhe des bereits verfügten Prozesskostenvorschusses, mindestens aber im Umfang von Fr. 26‘000.00, zu verpflichten. Die Frist zur Klageantwort sei ihr einstweilen abzunehmen

(Vi-act. 8). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2019 nahm die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Frist zur Einreichung einer Klageantwort vorläufig ab und setzte der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme zum Gesuch an (Vi-act. 9). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom 8. Oktober 2019 die Abweisung des Gesuchs um Parteikostensicherstellung (Vi-act. 10). Weitere Stellungnahmen der Parteien datieren vom 9. Dezember 2019

(Vi-act. 18, Beschwerdeführerin) und 12. Dezember 2019 (Vi-act. 20, Beschwerdegegnerin).

Mit Verfügung vom 11. März 2020 wies die Vorinstanz das Gesuch um Anordnung einer Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung ab (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 21. April 2020 Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung (KG-act. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 30. April 2020 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei (KG-act. 7).

2.

Die Beschwerde richtet sich gegen die prozessleitende Verfügung, mit welcher die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Anordnung einer Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung abwies. Gemäss Art. 103 ZPO sind Entscheide über die Leistung von Vorschüssen und Sicherheiten mit Beschwerde anfechtbar. Beschwerdelegitimiert ist nicht nur die zur Leistung einer Kaution verpflichtete Partei, sondern auch die den Antrag auf Kautionierung stellende beklagte Partei, falls dieser abgelehnt oder tiefer festgesetzt wurde (Suter/‌von Holzen, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 6 zu Art. 103 ZPO; Zotsang, Prozesskosten nach der Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 2015, S. 174). Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerdeführerin erhielt die angefochtene Verfügung am 12. März 2020 (vgl. Sendungsbericht vom 12. März 2020) und die Beschwerdeschrift datiert vom 21. April 2020, weshalb zu prüfen ist, ob die Beschwerde rechtzeitig einging.

a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdefrist sei unter Berücksichtigung des Fristenstillstandes gemäss der Verordnung des Bundesrates vom 20. März 2020 über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19; SR 173.110.4) eingehalten (KG-act. 1, Rz 1). Die Beschwerdegegnerin führt aus, der Fristenstillstand hemme die Beschwerdefrist gegen einen Entscheid betreffend Sicherstellung für Parteientschädigung nicht, weshalb die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen sei (KG-act. 7, Rz 5 f.).

b) Das Gesetz äussert sich nicht explizit zur anwendbaren Verfahrensart bei einem Kautionsentscheid nach Art. 99 ZPO. Den Gesetzesmaterialien kann ebenfalls nichts entnommen werden.

In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, es sei das summarische Verfahren – zumindest ergänzend – anzuwenden (Rüegg/‌Rüegg, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 4 zu Art. 100 ZPO; Schmid/Schmid, Der Kautionsgrund bei der zivilprozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung, in: AJP 5/2016, S. 671; Suter/‌von Holzen, a.a.O., N 14 zu Art. 99 ZPO; Urwyler/‌Grütter, in: Brunner/‌Gasser/‌Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. A., 2016, N 6 zu Art. 99 ZPO). Diverse Kantons-, Ober- bzw. Appellationsgerichte sprachen sich ebenfalls für die Anwendung des Summarverfahrens bei Kautionsentscheiden aus (Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Entscheid BEZ.2019.63 vom 13. November 2019, E. 3.6; Kantonsgericht Freiburg, Verfügung 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015, E. 1; Obergericht des Kantons Bern, Entscheid ZK 2014 262 vom 25. August 2014, E. IV 1.1).

Bei der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO). Das Gericht ordnet sie nach einer summarischen Prüfung prozessleitend an, sofern ein Kautionsgrund vorliegt. Solange ein Kautionsentscheid ausstehend ist, kann das Hauptverfahren dementsprechend nicht fortgeführt werden. Das allgemein geltende Beschleunigungsgebot setzt insofern voraus, dass über einen Antrag auf Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung rasch entschieden wird (vgl. Staehlin, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 9 zu Art. 124 ZPO). Dies zeigt sich auch anhand der verkürzten Beschwerdefrist von 10 Tagen, welche ebenfalls für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide gilt (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO). Im Weiteren wird teilweise die Meinung vertreten, die Pflicht zur Leistung einer Kaution sei eine vorsorgliche Massnahme (Schmid/Schmid, a.a.O., S. 671; Suter/‌von Holzen, a.a.O., N 14 zu Art. 99 ZPO). Bei vorsorglichen Massnahmen ist ausdrücklich das summarische Verfahren anwendbar (Art. 248 lit. d ZPO). Im Übrigen hat das Bundesgericht in Bezug auf die Beurteilung von Ausstandsgesuchen – welche wie Kautionsentscheide als prozessleitende Verfügung zu erledigen sind – die Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens bejaht (BGE 145 III 469, E. 3.3).

In Anbetracht dieser Erwägungen erscheint es zweckmässig und der mehrheitlichen Lehre und Rechtsprechung entsprechend, das summarische Verfahren bei Kautionsentscheiden nach Art. 99 ZPO anzuwenden.

c) Die Gerichtsferien nach Art. 145 ZPO gelten im summarischen Verfahren grundsätzlich nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die Parteien sind gemäss Art. 145 Abs. 3 ZPO auf diese Ausnahme hinzuweisen, ansonsten stehen die Fristen – auch bei anwaltlich vertretenen Parteien – still. Gemäss Bundesgericht stellt diese Hinweispflicht eine Gültigkeitsvorschrift dar und sie gilt absolut (vgl. BGE 139 III 78, E. 5.4.3).

Die Fristen stehen gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still. Ostersonntag war am 12. April 2020, weshalb die Fristen ab dem 5. April 2020 stillstanden

(vgl. Benn, in: Spühler/‌Tenchio/‌Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 2 zu Art. 145 ZPO). Die angefochtene Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 12. März 2020 zugestellt (vgl. Sendungsbericht vom 12. März 2020), womit die 10-tägige Beschwerdefrist am 23. März 2020 und deshalb vor den Gerichtsferien abgelaufen wäre (Art. 142 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Insofern wäre die Vorinstanz unter normalen Umständen nicht verpflichtet gewesen, auf die Nicht-Geltung der Gerichtsferien hinzuweisen. Es findet sich dementsprechend auch kein Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung (vgl. angef. Verfügung, Dispositivziff. 3).

Der Bundesrat erliess jedoch am 20. März 2020 die Verordnung über den Stillstand der Fristen in Zivil- und Verwaltungsverfahren zur Aufrechterhaltung der Justiz im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung), weshalb die Fristen bereits ab dem 21. März 2020 bis und mit dem 19. April 2020 stillstanden (Art. 1 Abs. 1 COVID-19-Verordnung). Aufgrund dessen fiel das Ende der 10-tägigen Beschwerdefrist in die Gerichtsferien. Die Hinweispflicht nach Art. 145 Abs. 3 ZPO ist, wie bereits erwähnt, eine Gültigkeitsvorschrift und gilt absolut. Dementsprechend stand die Beschwerdefrist mangels Hinweises in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen Verfügung ab dem 21. März 2020 still und lief erst am 20. April 2020 weiter (COVID-19-Verordnung i.V.m. Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beschwerde vom 21. April 2020 erfolgte mithin rechtzeitig und es ist auf sie einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin stützte ihren Antrag auf Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung auf Art. 99 Abs. 1 lit. b und lit. d ZPO, wobei sie die Zahlungsunfähigkeit nach lit. b nicht weiter begründete (vgl. Vi-act. 8, Rz 2 und 6 f.). Die Vor­instanz verneinte sowohl den Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit nach lit. b als auch den Auffangtatbestand gemäss lit. d. Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerde lediglich die vorinstanzliche Beurteilung zum Kautionsgrund nach Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, weshalb auf die Ausführungen zur Zahlungsunfähigkeit nicht näher einzugehen ist.

a) Die Vorinstanz erwog, die vollumfängliche Übernahme der Geschäftstätigkeit inkl. Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin durch die E.________ AG schliesse nicht auf eine erhebliche Gefährdung des möglichen Anspruchs auf Parteientschädigung der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin hätte konkrete Hinweise auf eine nicht hinreichende Kapitalisierung vorbringen müssen. Ohne solche konkreteren Behauptungen und Belege handle es sich deshalb um eine blosse Vermutung und eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung sei nicht glaubhaft dargetan (angef. Verfügung, E. 2.5).

b) Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Ermessensausübung der Vorinstanz bei der Beurteilung von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO. Im Weiteren habe die Vorinstanz, indem sie die unbestrittenen Vorbringen nicht für ausreichend halte, überhöhte Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt. Ausserdem habe die Beschwerdegegnerin nicht bestritten, dass es sich bei ihr um einen Aktienmantel ohne Betriebsmittel handle. Die Vorinstanz fingiere dies jedoch zu Gunsten der Beschwerdegegnerin, weshalb sie den Sachverhalt offensichtlich unrichtig feststellte (KG-act. 1, Rz 9 ff.).

c) Die Beschwerdegegnerin macht demgegenüber geltend, die Beschwerdeführerin wiederhole ihren eigenen Standpunkt und weise damit keine Willkür aus. Es sei zutreffend und nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz annehme, allein die Übertragung des operativen Geschäfts lasse nicht auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung schliessen. Ebenso verlange die Vorinstanz zu Recht konkrete Hinweise auf eine unzureichende finanzielle Ausstattung der Beschwerdegegnerin, weil die Beschwerdeführerin nichts Dementsprechendes vorbringe. Damit stelle die Vorinstanz keine überhöhten Anforderungen an das Glaubhaftmachen. Letztlich habe die Vorinstanz auch den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, weil sie keine Bestreitung zugunsten der Beschwerdegegnerin fingiere (KG-act. 7, Rz 12 ff.).

4.

Wie bereits ausgeführt, ist für Kautionsentscheide das summarische Verfahren anwendbar (vgl. E. 2.b). Im Summarverfahren ist nebst dem Gesuch (Art. 252 ZPO) und der Stellungnahme (Art. 253 ZPO) grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien, sich zweimal zur Sache zu äussern und der Aktenschluss tritt grundsätzlich nach einmaliger Äusserung ein (BGE 144 III 117, E. 2.1 f.; BGer, Urteil 5A_336/2019 vom 19. Juni 2019, E. 3.1, zur Publikation vorgesehen). Die Verfahrensleitung kann jedoch mit gebotener Zurückhaltung einen zweiten Schriftenwechsel anordnen, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist. Diesfalls sind Noven in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 2 ZPO unbeschränkt zuzulassen und der Aktenschluss tritt erst nach dem zweiten Schriftenwechsel ein (BGer, Urteil 5A_336/2019 vom 19. Juni 2019, E. 3.1, zur Publikation vorgesehen; vgl. auch BGE 144 III 17, E. 2.2). Unabhängig von der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels steht den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV ein unbedingtes Replikrecht zu, d.h. ein unbedingter Anspruch, zu sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Stellung nehmen zu können und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (BGE 144 III 117, E. 2.1; BGE 138 I 154, E. 2.3.3; BGE 137 I 195, E. 2.3.1). Das Replikrecht dient aber nicht der Vervollständigung oder Verbesserung des Gesuchs bzw. der Gesuchsantwort (vgl. Klingler, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 252 ZPO; Sutter-Somm/‌Lötscher, in: Sutter-Somm/‌Hasenböhler/‌Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 20 zu Art. 257 ZPO, wonach mittels Replikschrift neue Tatsachen und Beweismittel nicht unbeschränkt eingereicht werden können).

a) Die Vorinstanz stellte das Gesuch um Sicherheitsleistung vom 1. Oktober 2019 der Gegenpartei zu und setzte eine Frist zur Stellungnahme an (Vi-act. 9). Die Gesuchsantwort der Beschwerdegegnerin vom 8. Oktober 2019 leitete die Vorinstanz sodann der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme weiter (Vi-act. 11). Die Beschwerdeführerin ersuchte um Ansetzung einer Replikfrist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs (Vi-act. 12), woraufhin die Vorinstanz ihr eine Frist ansetzte und explizit die Gewährung des rechtlichen Gehörs erwähnte (Vi-act. 13). Insofern ordnete der Vorderrichter keinen zweiten Schriftenwechsel an. Demzufolge trat der Aktenschluss nach dem ersten Schriftenwechsel ein und die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Dezember 2019 (Vi-act. 18) erfolgte im Rahmen des Replikrechts.

b) Die Beschwerdeführerin führte im Gesuch vom 1. Oktober 2019 aus, die Beschwerdegegnerin habe jegliche operativen Tätigkeiten eingestellt und das operative Geschäft sowie sämtliche Mitarbeiter auf die damals bereits existierende E.________ AG übertragen (Vi-act. 8, Rz 9). Mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2019 behauptete die Beschwerdeführerin sodann, die Beschwerdegegnerin bestreite diese Tatsachen nicht und anerkenne, dass sie keine Angestellten mehr habe, über keine Betriebsmittel mehr verfüge und operativ nicht mehr tätig sei (Vi-act. 18, Rz 2).

Es ist zwar korrekt, dass die Beschwerdegegnerin nicht bestreitet, das operative Geschäft und sämtliche Mitarbeiter auf die E.________ AG übertragen zu haben. Allerdings argumentierte die Beschwerdeführerin erstmals in der Stellungnahme vom 9. Dezember 2019 mit fehlendem Betriebsvermögen bzw. fehlenden Betriebsmitteln. Diese neuen Behauptungen erfolgten mithin verspätet und es ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin dies nicht bereits in ihrem Gesuch hätte vorbringen können. Dementsprechend sind die neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 9. Dezember 2019 nicht zu berücksichtigen, weshalb die Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig feststellte.

Im Übrigen erwähnte die Beschwerdegegnerin in ihrer Gesuchsantwort vom 8. Oktober 2019, sie habe keine Aktiven unter Wert verkauft und die Gründung der E.________ AG sowie der fehlende Internetauftritt würden keine unzureichende Kapitalisierung bedeuten. Insofern äusserte sich die Beschwerdegegnerin zur Frage der Betriebsmittel bzw. des Betriebsvermögens, obwohl die Beschwerdeführerin dazu im Gesuch vom 1. Oktober 2019 nichts ausführte.

5.

Sicherheit für die Parteientschädigung ist nach Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO zu leisten, wenn andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen. Dabei handelt es sich um einen Auffangtatbestand. Das Gericht beurteilt ermessensweise anhand einer summarischen Prüfung, ob eine erhebliche Gefährdung besteht (BGer, Urteil 5A_221/2014 vom 10. September 2014, E. 3; Rüegg/Rüegg, a.a.O., N 6 zu Art. 99 ZPO). Entscheidend ist, ob bei wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung vorliegt, ohne dass ein Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. a-c ZPO erfüllt ist. Das normale Prozessrisiko, das letztlich jede beklagte Person trägt, die unfreiwillig in einen Prozess verwickelt wird, genügt nicht.

Der Auffangtatbestand kann gemäss der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006 erfüllt sein, wenn sich die Klägerin kurz vor Konkurs ihrer Aktiven entledigt, z.B. durch Übertrag unter Wert auf eine Auffanggesellschaft (sog. asset stripping; Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., 7294). Weitere Gründe i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO können fehlender Zahlungswille, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger, Verheimlichung von Vermögenswerten, paulianisch anfechtbare Handlungen oder ein Konkursaufschub nach Art. 725a oder Art. 903 OR sein. Ebenso kann die Leistungsfähigkeit der klagenden Partei erheblich gefährdet sein, wenn nachweislich gesetzliche, vertragliche oder ausservertragliche Verbindlichkeiten bestehen, welche ihre Aktiven bei Weitem übersteigen (Rüegg/‌Rüegg, a.a.O., N 17 zu Art. 99 ZPO; Suter/‌von Holzen, a.a.O., N 34 f. zu Art. 99 ZPO; Urwyler/‌Grütter, a.a.O., N 13 zu Art. 99 ZPO; Zotsang, a.a.O., S. 135).

Grundsätzlich trägt die antragstellende beklagte Partei die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kautionsgrundes (Suter/‌von Holzen, a.a.O., N 16 zu Art. 99 ZPO). Welches Beweismass bei Art. 99 ZPO anzuwenden ist, geht weder aus dem Gesetz noch aus den Materialien bzw. der Literatur hervor (vgl. dazu Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673, Fn. 31). Lediglich beim Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit nach Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO ist klar, dass Glaubhaftmachen ausreicht (Rüegg/‌Rüegg, a.a.O., N 12 zu Art. 99 ZPO; Suter/‌von Holzen, a.a.O., N 26 zu Art. 99 ZPO). Ebenso können unter Umständen glaubhaft gemachte Behauptungen der beklagten Partei genügen, sodass die klagende Partei das Gegenteil zu beweisen hat (vgl. ZK2 2019 31 vom 26. September 2019, E. 3.d.bb; Suter/‌von Holzen, a.a.O., N 16 zu Art. 99 ZPO), was implizit aber die grundsätzliche Anwendung des ordentlichen Beweismasses voraussetzt (vgl. Mohs, in: Gehri/‌Sørensen/‌Sarbach, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. A., 2015, N 2 zu Art. 99 ZPO, welcher von „beweisen“ spricht). Die Geltung des summarischen Verfahrens sowie die Ähnlichkeit mit einer vorsorglichen Massnahme sprechen wiederum für die Anwendung des reduzierten Beweismasses der Glaubhaftmachung. Ob für den Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO Glaubhaftmachen ausreicht oder das ordentliche Beweismass anzuwenden ist, kann für dieses Verfahren aufgrund der nachfolgenden Überlegungen allerdings offenbleiben.

a) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine willkürliche Ermessensausübung bei der Beurteilung von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO vor. Die Beschwerdeführerin betonte, sie werfe der Beschwerdegegnerin kein asset stripping vor. Sie behauptete allerdings, die vollständige Übertragung der operativen Tätigkeit inkl. sämtlicher Betriebsmittel und Mitarbeiter auf eine Auffanggesellschaft erhöhe das Risiko einer Zahlungsunfähigkeit viel einschneidender als die blosse Veräusserung einzelner Vermögenswerte unter Wert

(KG-act. 1, Rz 11). Wie bereits erwähnt, kann das erst mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2019 vorgebrachte Argument der fehlenden Betriebsmittel bzw. des fehlenden Betriebsvermögens nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 4.b).

Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin sämtliche operativen Tätigkeiten und Mitarbeiter auf die E.________ AG übertrug, welche seit 2011 im Handelsregister eingetragen ist. Die Beschwerdegegnerin führte 2015 anlässlich des Verfahrens ZGO 14 2 vor dem Bezirksgericht March selber aus, die E.________ AG sei gegründet worden, um die operative Tätigkeit trotz des – inzwischen abgeschlossenen – Prozesses ungehindert fortführen zu können (angef. Verfügung, E. 2.5; Vi-act. 18/6).

b) Beim asset stripping entledigt sich die klagende Partei kurz vor Konkurs ihrer Aktiven, z.B. durch Übertrag unter Wert auf eine Auffanggesellschaft. Damit schmälert sie absichtlich ihr Vermögen, um Forderungsansprüche Dritter zu vereiteln. Beim asset stripping liegen dementsprechend gewisse böswillige Absichten, ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sowie eine Vermögensschmälerung vor (vgl. auch Sterchi, a.a.O., N 28 zu Art. 99 ZPO, welcher das asset stripping mit dem Arrestgrund nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG vergleicht).

Die Beschwerdegegnerin stand zwar gemäss eigenen Aussagen je nach Ausgang der Prozesse betreffend Bauhandwerkerpfandrechte und Werklohnforderung kurz vor dem Konkurs (vgl. Vi-act. 10/1, Ziff. 3.2). Sie übertrug sodann das operative Geschäft inkl. Mitarbeiter auf die E.________ AG und ist selbst nicht mehr operativ tätig. Allerdings macht die Beschwerdeführerin explizit nicht geltend, dass die Übertragung auf die E.________ AG zur Schmälerung des Vermögens gegen keine bzw. eine zu geringe Gegenleistung erfolgte. Ebenso wenig bzw. verspätet behauptet die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin verfüge aufgrund des Übertrags über keine Betriebsmittel und kein Vermögen mehr. Sie vermag diese Behauptungen jedoch ohnehin nicht näher zu begründen. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin nicht mehr operativ tätig ist und insofern keinen Umsatz mehr erzielt, bedeutet nicht automatisch, dass sie über kein Vermögen mehr verfügt. Dies stellt, wie die Vorinstanz zurecht ausführt, lediglich eine Vermutung dar. Es bestehen mithin keine konkreten Anhaltspunkte einer erheblichen Vermögensschmälerung durch den Übertrag des operativen Geschäfts und der Mitarbeiter. Ebenso wenig liegen Hinweise eines fehlenden Zahlungswillens oder anderweitiger böswilliger Absichten vor. Die Beschwerdeführerin behauptet auch nichts Derartiges. Im Übrigen geriet die Beschwerdegegnerin – soweit aus den Akten hervorgeht – trotz Unterliegens im Prozess zur Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte und Rückzugs der Werklohnforderungsklage nicht in Konkurs.

c) Ein Vergleich der weiteren Gründe i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO zeigt auf, dass eine erhebliche Gefährdung jeweils bei einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (paulianisch anfechtbare Handlungen) und/oder gewissen böswilligen Absichten (betrügerische Handlungen, fehlender Zahlungswille, Verheimlichung von Vermögenswerten) bzw. bei konkreten Anzeichen einer allfälligen zukünftigen Zahlungsunfähigkeit (Konkursaufschub) anzunehmen ist. Wie vorstehend erwähnt, behauptet die Beschwerdeführerin allerdings keine solchen bzw. ähnlichen Umstände. Aus den Akten geht auch nichts Dementsprechendes hervor.

Im Übrigen ist Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO als Auffangtatbestand ausgestaltet, wobei jedenfalls eine mit den in Art. 99 lit. a-c ZPO ausformulierten Fällen gleichwertige, erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung vorausgesetzt ist (Mohs, a.a.O, N 6 zu Art. 99 ZPO). Insofern reicht nicht jedes mögliche Risiko aus.

d) In Erwägung dieser Ausführungen kann in der vorinstanzlichen Beurteilung, der Übertrag des operativen Geschäfts inkl. Mitarbeiter auf eine neue Gesellschaft vermöge für sich allein noch keine erhebliche Gefährdung einer Parteientschädigung i.S.v. Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO glaubhaft darzulegen, keine willkürliche Ermessensausübung erblickt werden. Vielmehr erscheint die Übertragung der operativen Tätigkeit nicht gleichwertig bzw. einschneidender als ein asset stripping. Ebenso fehlt es an einem Merkmal, das typischerweise bei der Annahme eines Kautionsgrundes im Sinne von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO vorliegt. Mithin ist eine Gefährdung der Parteientschädigung weder bewiesen noch glaubhaft gemacht und die Beschwerdegegnerin ist folglich nicht zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung zu verpflichten.

6.

Die Beschwerdeführerin erachtet die Nichtbeachtung ihrer Editionsanträge durch die Vorinstanz als überspitzt formalistisch (KG-act. 1, Rz 17). Die beklagte Partei, die Antrag auf Sicherheitsleistung stellt, trägt die Behauptungs- und Beweislast (vgl. E. 5). Sie hat mithin konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweismittel dafür anzubieten. Die Beschwerdeführerin behauptete im Gesuch vom 1. Oktober 2019, die Beschwerdegegnerin habe das operative Geschäft und die Mitarbeiter auf die E.________ AG übertragen. Dazu stellte die Beschwerdeführerin Editionsanträge für die Jahresabschlüsse von 2016-2019, die Lohnbuchhaltung von 2016-2019 sowie die Offerten von 2019 (Vi-act. 8, Rz 9). Diese Behauptung der Beschwerdeführerin blieb unbestritten (vgl. Vi-act. 10), weshalb die Vorinstanz nicht gehalten war, den Editionsanträgen nachzukommen. Die Beschwerdeführerin unterliess es, im Gesuch vom 1. Oktober 2019 fehlende Betriebsmittel bzw. fehlendes Betriebsvermögen der Beschwerdegegnerin geltend zu machen. Insofern stellt die Nichtberücksichtigung der Editionsanträge durch die Vorinstanz keinen überspitzten Formalismus dar.

7.

Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Das Gericht spricht die Parteientschädigung gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO nach den Vorschriften des Gebührentarifs für Rechtsanwälte zu (Art. 96 ZPO; § 1 Abs. 2 GebTRA sowie § 81 Abs. 2 JG). Reicht eine Partei keine spezifizierte Kostennote ein, wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (vgl. § 6 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a GebTRA). Innerhalb des Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Die Beschwerdeantwort umfasst 9 Seiten. Sodann stellten sich keine komplexen Rechtsfragen. Die Beschwerdegegnerin konnte auf den Erkenntnissen des erstinstanzlichen Verfahrens aufbauen. Insgesamt ist für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWST) angemessen;-

beschlossen:

Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe gedeckt.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 656‘539.58.

Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der 2. Zivilkammer

Der Kantonsgerichtspräsident

Die a.o. Gerichtsschreiberin

Versand

ZK2 2020 17

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ZK 2014 262

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BGE 145 III 469ATF 145 III 469DTF 145 III 469

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

BGE 139 III 78ATF 139 III 78DTF 139 III 78

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

Art. 142 ZPOart. 142 CPCart. 142 CPC

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

Art. 145 ZPOart. 145 CPCart. 145 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 252 ZPOart. 252 CPCart. 252 CPC

Art. 253 ZPOart. 253 CPCart. 253 CPC

BGE 144 III 117ATF 144 III 117DTF 144 III 117

5A_336/2019

Art. 229 ZPOart. 229 CPCart. 229 CPC

5A_336/2019

BGE 144 III 17ATF 144 III 17DTF 144 III 17

Art. 6 EMRKart. 6 CEDHart. 6 CEDU

Art. 29 BVart. 29 Cst.art. 29 Cost.

BGE 144 III 117ATF 144 III 117DTF 144 III 117

BGE 138 I 154ATF 138 I 154DTF 138 I 154

BGE 137 I 195ATF 137 I 195DTF 137 I 195

Art. 252 ZPOart. 252 CPCart. 252 CPC

Art. 257 ZPOart. 257 CPCart. 257 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

5A_221/2014

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 725a ORart. 725a COart. 725a CO Art. 903 ORart. 903 COart. 903 CO Art. 725a VAWart. 725a ORHart. 725a OR Art. 903 VAWart. 903 ORHart. 903 OR

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

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Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

Art. 99 ZPOart. 99 CPCart. 99 CPC

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ZK2 2019 31