ZK1 2018 24

1.

a) Unbestritten ist, dass auf die vorliegende Streitigkeit liechtensteinisches Recht anzuwenden ist (Art. 121 Abs. 1 IPRG und Art. 133 Abs. 3 IPRG). Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefocht. Urteil E. 1 S. 7 f.; § 45 Abs. 5 JG).

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b) Nach § 1295 Abs. 1 des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches vom 1. Juni 1811 (AGBG; LR-Nr. 210.0) ist jedermann berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schaden mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein. Laut § 1293 AGBG wird als Schade jeder Nachteil verstanden, welcher jemandem an Vermögen, Rechten oder seiner Person zugefügt worden ist. Davon unterscheidet sich der Entgang des Gewinnes, den jemand nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge zu erwarten hat. Der Schade entspringt entweder aus einer widerrechtlichen Handlung oder Unterlassung eines andern oder aus einem Zufalle. Die widerrechtliche Beschädigung wird entweder willkürlich oder unwillkürlich zugefügt. Die willkürliche Beschädigung aber gründet sich teils in einer bösen Absicht, wenn der Schade mit Wissen und Willen, teils in einem Versehen, wenn er aus schuldbarer Unwissenheit oder aus Mangel der gehörigen Aufmerksamkeit oder des gehörigen Fleisses verursacht worden ist. Beides wird ein Verschulden genannt (§ 1294 AGBG).

c) Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass der von der Klägerin behauptete Schaden nicht bewiesen bzw. hinreichend substanziiert worden sei. Zur Begründung führte sie aus, die Klägerin hätte nachweisen müssen, dass die in den Versicherungsverträgen festgelegte Abschlussgebühr ebenso hoch ausgefallen wäre, wie wenn die Geschäfte nicht durch die vom Beklagten und E.________ dazwischen geschalteten Offshore-Gesellschaften F.________ und G.________ vermittelt worden wären und keine Provisionen hätten ausbezahlt werden müssen. Soweit aber die Abschlussgebühr, wie der Beklagte vorgebracht habe, ohne Zwischenschaltung eines Tippgebers geringer ausgefallen wäre, liege kein Schaden in der Höhe der ausbezahlten Provisionen vor. Die Klägerin habe jedoch einzig behauptet, die Höhe der Abschlussgebühr sei nicht zwingend davon abhängig gewesen, ob Dritten eine Provision für die Vermittlung eines Kunden geschuldet gewesen sei oder nicht, sondern alleine davon, was der Kunde zu bezahlen bereit gewesen sei. Dies habe der Beklag-

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te bestritten bzw. seinerseits behauptet, die erhobene Abschlussgebühr sei davon abhängig gewesen, ob ein Vermittler tätig gewesen sei oder nicht. Es erscheine nachvollziehbar, so die Vorinstanz, dass es für den Kunden bezüglich der vereinbarten Abschlussgebühr nicht völlig irrelevant gewesen sei, ob von dieser noch eine Vermittlerprovision zu bezahlen gewesen sei. Es könne somit aufgrund der Vorbringen des Beklagten nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass es dem Kunden nicht darauf angekommen sei, ob von der erhobenen Abschlussgebühr noch eine Provision zu bezahlen gewesen sei oder nicht. Die klägerischen Vorbringen reichten aber nicht aus, den behaupteten Schaden zu beweisen. Die Klägerin habe keine tauglichen Beweismittel wie etwa die (gegebenenfalls anonymisierte) Offenlegung der durch Vermittlung der beiden Gesellschaften abgeschlossenen fünf Versicherungsverträge und der angewandten Kriterien für die Festlegung der jeweiligen Abschlussgebühr offeriert. Ebenso sei die Befragung der in den Vertragsabschlüssen involvierten Personen nicht verlangt worden. Mithin fehle damit auch eine Grundlage für eine richterliche Schadensschätzung (angefocht. Urteil E. 3.2 und 3.3 S. 8 ff.).

d) aa) Die Klägerin kritisiert zunächst, die Vorinstanz spreche zu Unrecht von „Vermittlung“. Eine solche liege nur im Falle der Anbahnung eines Geschäfts durch einen Dritten vor, welcher am Grundgeschäft nicht beteiligt sei. Soweit ein Kunde durch eigenes Personal gefunden und betreut worden sei, handle es sich nicht um eine Vermittlung. Der Klägerin sei ein Schaden dadurch entstanden, dass ihr ein Teil der Abschlussgebühren, welche die Kunden bezahlten, verloren gegangen sei, indem sie Provisionen an die beiden Offshore-Gesellschaften geleistet habe. Als schädigendes Ereignis sei nicht die Akquisition von Kunden durch den Beklagten und E.________ anzusehen, sondern das Vorschieben der Offshore-Gesellschaften als Tippgeber. Das Vertragsverhältnis der Kunden zur Klägerin sei nicht von der Tippgebervereinbarung der Klägerin mit den beiden Gesellschaften abhängig gewesen. Mit dem Wegfall der Tippgebervereinbarungen mit den Offshore-Gesellschaften

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würden die Verträge der Klägerin mit den Kunden und die damit angefallenen Abschlussgebühren nicht wegfallen. Hätte die Klägerin gewusst, dass der Beklagte und E.________ hinter den Offshore-Gesellschaften stünden, hätte sie die Provisionszahlungen gestoppt. Für den Kunden hätte sich dann nichts geändert, jedoch wäre der Klägerin ein grösserer Anteil der Abschlussgebühr zugekommen (KG-act. 1 S. 5 Ziff. 9).

bb) Der Beklagte hält dem entgegen, dass durchaus eine Vermittlung durch Dritte, das heisst durch die F.________ und die G.________, stattgefunden habe und die letztlich vom Kunden getragene Provision das Entgelt hierfür dargestellt habe. Dabei sei unerheblich, dass diese Gesellschaften vom Beklagten und E.________ beherrscht worden seien. Im Übrigen widerspreche sich die Klägerin, wenn sie behaupte, es habe keine Vermittlung gegeben, wenn Kunden durch eigenes Personal der Klägerin gefunden worden seien, denn diesfalls hätte gar keine Grundlage für eine Provisionszahlung bzw. eine entsprechende Erhöhung der Abschlussgebühr bestanden. Die Klägerin verkenne zudem, dass die fraglichen Kunden nicht wegen der Tippgebervereinbarungen mit der F.________ und der G.________ Kunden der Klägerin geworden seien, sondern weil sie im Bekanntenkreis des Beklagten und von E.________ akquiriert worden seien. Ohne die Bemühungen des Beklagten und von E.________ wären diese gar nie Kunden der Klägerin geworden und hätten weder Abschlussgebühren noch Provisionen oder Prämien etc. bezahlt (KG-act. 12 S. 4 ff.).

cc) Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass der Beklagte und E.________ die beiden Offshore-Gesellschaften zum Zwecke der Generierung von Provisionszahlungen an sich selbst errichteten (vgl. auch Vi-act. I S. 12 Ziff. 24). Dies ist auch deshalb naheliegend, weil der Beklagte, soweit er als Arbeitnehmer für die Klägerin Kunden akquirierte, gar keinen Anspruch auf Provisionszahlungen gehabt hätte. Denn nach dem Wortlaut von § 1173a Art. 11 Abs. 1 AGBG setzt der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Provision vor-

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aus, dass eine solche überhaupt verabredet wurde, was aber weder aus dem Arbeitsvertrag (Vi-KB 4) noch aus anderen Dokumenten ersichtlich ist und im Übrigen auch so nicht behauptet wurde. Wie es sich damit indessen verhält, braucht nicht abschliessend geklärt zu werden. Ebenso kann offenbleiben, worin das schädigende Ereignis an und für sich besteht. Denn für die Frage, ob der Klägerin ein Schaden entstand, ist, wie bereits die Vorinstanz zutreffend argumentierte, nur massgeblich, ob die Höhe der Abschlussgebühr davon abhängig war, ob eine Provision zu bezahlen war oder nicht bzw. ob die ohnehin vom Kunden zu bezahlende Abschlussgebühr noch um den Betrag einer allfälligen Provision erhöht wurde. Nur soweit dies nicht der Fall war, das heisst, wenn die Abschlussgebühr unabhängig davon bemessen wurde, ob die Klägerin noch eine Provision an Dritte zu leisten hatte, wäre dieser im Umfang der allfälligen Provision überhaupt ein Gewinn entgangen.

e) aa) Weiter macht die Klägerin geltend, die Kunden hätten nicht gewusst, dass die von ihnen bezahlten Abschlussgebühren einer weiteren Aufteilung zwischen der Klägerin und dem Tippgeber unterworfen gewesen seien. Die Kunden seien davon ausgegangen, dass sie ohne Vermittlung durch Dritte Produkte der Klägerin erworben hätten, da sie vom bei dieser beschäftigten Beklagten angeworben worden seien. Auch seien sie bereit gewesen, eine Abschlussgebühr in genau dieser Höhe ohne Zwischenschaltung eines Vermittlers zu bezahlen. Damit sei die Annahme der Vorinstanz widerlegt, es habe für die Kunden eine Rolle gespielt, ob von der Abschlussgebühr noch eine Provision an einen Tippgeber bezahlt worden sei. Es seien denn auch keine Gründe ersichtlich, weshalb es für den Kunden relevant gewesen sein solle, ob von der vereinbarten Abschlussgebühr noch eine Vermittlerprovision bezahlt worden sei oder nicht. Für den Kunden sei allein der Gesamtpreis der Leistung entscheidend gewesen, zumal dieser von der angeblichen Vermittlung nichts gewusst habe. Hätten der Beklagte und E.________ die Abrechnung über die Offshore-Gesellschaften unterlassen, hätte die Klägerin diesen

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keine Provision ausbezahlt und die ganze Abschlussgebühr einbehalten können (KG-act. 1 S. 6 f. Ziff. 10).

bb) Der Beklagte bestreitet, dass die Kunden nicht gewusst hätten, dass die von ihnen bezahlten Abschlussgebühren einer weiteren Aufteilung zwischen der Klägerin und dem Tippgeber unterworfen gewesen seien. Er führt dazu aus, die Klägerin habe zwar in den von ihr verwendeten Vertragsdokumenten die Kunden nicht von Beginn weg über die ihm belasteten und an den Vermittler fliessenden Provisionen informiert. Der Kunde habe sich explizit erkunden müssen. Dies beschlage jedoch eine aufsichtsrechtliche Thematik. Unzutreffend sei die (neue) Behauptung der Klägerin, wonach die Kunden davon ausgegangen seien, sie seien ohne Vermittlung Dritter zur Klägerin gelangt. Dies ergäbe sich schon aus den verwendeten Antragsformularen (Vi-BB 9), worin der Vermittler zu identifizieren gewesen sei. Dieser habe überdies den Antrag sowie ein im Anhang 1 enthaltenes Beratungsprotokoll mitunterzeichnen müssen. Sodann habe der Kunde im Antragsformular unter Ziff. 5.2 Punkt 4 bestätigen müssen, die Provisionen und Gebühren zu kennen. Entscheidend sei, dass die Abschlussgebühr ohne Zwischenschaltung eines Tippgebers geringer ausgefallen sei, so dass kein Schaden in der Höhe der ausbezahlten Provisionen vorliege (KG-act. 12 S. 6 ff.).

cc) Die Beweislast ist grundsätzlich eine Frage des materiellen Rechts und bestimmt sich daher nach der lex causae (Schnyder/Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 2. A., N 541 f.; Walter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. A., S. 352). Laut Art. 6 des Liechtensteinischen Zivilgesetzbuches (Sachenrecht vom 31. Dezember 1922, LR-Nr. 214.0) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Es gilt somit derselbe Grundsatz wie im Schweizerischen Recht (vgl. Art. 8 ZGB). Folglich trägt die Klägerin die Beweislast für das Vorhandensein eines Schadens im Sinne von entgangenem Gewinn. Sie hatte mithin zu

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beweisen, dass die jeweiligen Abschlussgebühren unabhängig davon festgesetzt wurden, ob daraus noch eine Provision an einen Tippgeber zu bezahlen war oder nicht bzw. dass die den Kunden belasteten Abschlussgebühren gleich hoch ausfielen, auch wenn keine Provision geschuldet war.

dd) Aus dem Beleg „Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrages Private Client Portfolio“ (Vi-BB 9) ist ersichtlich, dass ein allfälliger Vermittler den Antrag nebst dem Versicherungsnehmer ebenfalls unterzeichnet (S. 19). Der Vermittler und der Versicherungsnehmer unterzeichnen sodann auch das im Anhang 1 zum Antrag befindliche „Beratungsprotokoll/Risikobeurteilung“. Im Weiteren wird unter Ziff. 5 betreffend „Gebühren und Erklärungen des Versicherungsnehmers, Produkt- und Risikohinweise, Aufsicht“ Folgendes festgehalten (Ziff. 5.1 S. 12):

Die einmalige Abschlussgebühr inkl. etwaiger Provisionen beträgt ____% der Prämie oder ____.- (Fixbetrag / Währung).

Unter den Erklärungen des Versicherungsnehmers findet sich folgende Klausel (Ziff. 5.2 S. 12):

Der Versicherungsnehmer erklärt zudem:

(…)

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dass er die Provisionen und Gebühren im Zusammenhang mit der Lebensversicherungspolice und der Verwaltung der zugrunde liegenden Vermögenswerte kennt und dass er sich des Anlagerisikos bewusst ist;

ee) Der Umstand, dass der Vermittler sowohl den Antrag als auch das Beratungsprotokoll mitunterzeichnet, lässt darauf schliessen, dass den Kunden bewusst sein musste, dass ein Vermittler involviert ist. Die Klägerin räumt selber ein, dass unter dem Begriff „Vermittlung“ die Anbahnung eines Geschäfts durch Dritte zu verstehen ist (KG-act. 1 S. 5 Ziff. 9). Somit kann auch davon ausgegangen werden, dass die Kunden dies so wahrnahmen bzw. im Beklagten einen Vermittler im Sinne eines Dritten sahen. Dass die Kunden aber an-

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genommen hätten, es habe gar keine Vermittlung im Sinne der Anbahnung eines Geschäfts durch Dritte stattgefunden, da sie vom Beklagten (und E.________) als Arbeitnehmer der Klägerin angeworben wurden, lässt sich demgegenüber mangels entsprechender Behauptungen und Beweisofferten seitens der Klägerin nicht erstellen. Insbesondere müsste feststehen, in welchem Namen der Beklagte gegenüber dem Kunden handelte, nämlich ob er sich als Angestellter der Klägerin oder aber der F.________ und die G.________ ausgab. Sodann mag der Einwand der Klägerin, dass aus der eigentlichen Abschlussgebühr und der Provision eine einzige Position gemacht werde (KG-act. 15 S. 6) aufgrund der Formulierung „Abschlussgebühr inkl. etwaiger Provisionen“ zwar zutreffen. Allerdings lässt sich daraus nicht zwingend der Schluss ziehen, dass die Höhe der gesamten vom Kunden geschuldete Gebühr nicht davon abhängig war, ob neben der eigentlichen Abschlussgebühr noch eine Provision an einen Dritten zu leisten war. Denn der Kunde erklärte mit der Unterzeichnung des Antrages, dass der „die Provisionen“ kenne. Immerhin handelt es sich bei den Provisionen nicht um vernachlässigbare Beträge. Der Umstand, dass der Kunde sich diesbezüglich aktiv allenfalls erkundigen musste, spricht ebenfalls nicht dagegen, dass die gesamte Position der Abschlussgebühr unterschiedlich hoch ausfiel, je nachdem ob eine Provision zu zahlen war oder nicht. Wie bereits die Vorinstanz gelangt auch die Zivilkammer zum Ergebnis, dass nicht angenommen werden kann, dass es den Kunden nicht darauf ankam, ob von der Abschlussgebühr noch eine Provision zu leisten war. Anzumerken ist, dass es die Klägerin bezüglich der Festlegung der Abschlussgebühr bei pauschalen Behauptungen bewenden liess. So trug sie lediglich vor, die Höhe der Abschlussgebühr sei davon abhängig gewesen, wieviel der Kunde zu zahlen bereit gewesen wäre. Dies genügt den Anforderungen an die Substanziierung nicht. Vielmehr hätte die Klägerin die in den fraglichen Kundenbeziehungen massgeblichen Bemessungskriterien konkret aufzeigen müssen, was sie jedoch unterliess. Auch der Hinweis auf die Branchenüblichkeit einer einzigen Gebührenposition vermag

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nicht zu überzeugen, denn die Klägerin hätte diese näher umschreiben müssen.

f) aa) Schliesslich führt die Klägerin an, der Beklagte und E.________ seien aufgrund der Treuepflicht gegenüber ihrer Arbeitgeberin verpflichtet gewesen, ein möglichst hohes Entgelt für die Klägerin zu generieren. Wären sie pflichtgemäss vorgegangen, hätten sie darauf hingewirkt, dass die Abschlussgebühr möglichst hoch ausfällt und die Klägerin keine Provisionen an Tippgeber zu bezahlen habe. Da die Kunden ohne Kenntnis der Vermittlung durch die Offshore-Gesellschaften bereit gewesen seien, eine Abschlussgebühr in der tatsächlich geflossenen Gesamthöhe zu leisten, sei die Annahme der Vorinstanz, wonach der Provisionsanspruch deutlich geringer gewesen wäre, wenn die Offshore-Gesellschaften nicht dazwischengeschaltet gewesen wären, nicht haltbar. Zudem sei auch die liechtensteinische Strafjustiz zum Schluss gelangt, der Schaden ergäbe sich aus den an die Offshore- Gesellschaften weitergeleiteten Provisionen (KG-act. 1 S. 7 f. Ziff. 11).

bb) Der Beklagte bringt demgegenüber vor, die Klägerin habe weder behauptet noch bewiesen, dass die in den vorliegend interessierenden Fällen effektiv bezahlten Netto-Abschlussgebühren (ohne den Anteil der an die F.________ bzw. die G.________ weitergeleiteten Provisionen) geringer ausgefallen wären, als die Netto-Anschlussgebühren (= Brutto- Abschlussgebühren), welche bei einer Akquisition ohne Vermittler bzw. ohne an einen solchen zu bezahlende Provision von der Klägerin hätten eingenommen werden können (KG-act. 12 S. 10).

cc) Wie unter E. 1e/ee vorstehend bereits ausgeführt, ist davon auszugehen, dass den Kunden bewusst war, dass eine Vermittlung durch Dritte stattfand. Etwas Anderes lässt sich nicht erstellen, da die konkreten Versicherungsanträge nicht ins Recht gelegt wurden. Dem Beklagten ist insofern zu folgen, als dass nicht erstellt ist, ob die fraglichen Kunden, wären sie der

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Überzeugung gewesen, dass gar keine echte Vermittlung stattfand, bereit gewesen wären, eine Abschlussgebühr in derselben Höhe überhaupt zu bezahlen. Für eine solche Annahme hätte die Klägerin zudem, wie an gleicher Stelle ebenfalls bereits ausgeführt, die Bemessungskriterien der Abschlussgebühr darlegen müssen, was aber nicht der Fall ist. Die im Berufungsverfahren aufgelegten Urteile des Fürstlichen Obergerichts vom 26. Januar 2016 sowie des Obersten Fürstlichen Gerichtshofs vom 3. Juni 2016 (KG-act. 1/2 und 1/3) sind neu und mangels Nachweises einer Novenberechtigung im Übrigen unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Somit vermag die Klägerin auch aus dem Argument der Treuepflicht nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

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Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen. Diesem Verfahrensausgang entsprechend gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zulasten der Klägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese hat den Beklagten ausserdem angemessen zu entschädigen. Der Beklagte reichte eine Kostennote über Fr. 12‘010.20 ein (KG-act. 17/1). Da diese weder bezüglich der aufgewendeten Zeit noch der ausgeführten Tätigkeit spezifiziert ist, kann sie nicht auf ihre Angemessenheit geprüft werden, so dass die Entschädigung nach pflichtgemässen Ermessen festzusetzen ist (§ 6 Abs. 1 GebTRA e contrario). Nach § 8 Abs. 2 GebTRA beträgt das Grundhonorar bei einem Streitwert von Fr. 100‘001.00 bis Fr. 1‘000‘000.00 Fr. 5‘500.00 bis Fr. 39‘600.00. Im Berufungsverfahren beträgt das Honorar 20 bis 60 % der in den §§ 8 und 9 festgesetzten Ansätze, wobei der noch vor der Berufungsinstanz in Frage kommende Streitwert massgebend ist (§ 11 GebTRA). Die Vorinstanz setzte die volle und unangefochten gebliebene Entschädigung auf Fr. 11‘500.00 fest, in welchem Betrag gestützt auf § 16 Abs. 1 GebTRA ein Aufschlag von 30 % für das Studium fremden Rechts inbegriffen ist (angefocht. Urteil E. 4). In Nachachtung der allgemeinen Kriterien von § 2 Abs. 1 GebTRA – namentlich der Schwierigkeit der Streitsache und dem notwendigen Zeitaufwand – und dem Umstand, dass ein doppelter Schriftenwechsel stattfand, ist die Entschädigung

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auf pauschal Fr. 6‘500.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MWST; vgl. § 2 Abs. 2 GebTRA);-