Erbausschlagung

1.

a) Am xx verstarb der Erblasser F.________ in Baar ZG, geboren am yy, wohnhaft gewesen in Brunnen SZ. Der Erblasser blieb laut urkundlicher Feststellung kinderlos und hinterliess zahlreiche gesetzliche Erben, unter anderem auch A.________, wohnhaft in Gelsenkirchen, Deutschland.

b) Mit Formular vom 12. Juni 2018 erklärte A.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Schwyz (Eingang am 18. Juni 2018) die Ausschlagung der Erbschaft (Vi-act. 1). Mit Verfügung vom 18. Juni 2018 setzte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz der Gesuchstellerin Frist an, um zur Rechtzeitigkeit ihrer Ausschlagungserklärung Stellung zu nehmen (Vi-act. 2). Sie holte diese Sendung bei der Post nicht ab (Vi-act. 5) und reichte (innert Frist) keine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 20. Juli 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch um Protokollierung der Erbausschlagungserklärung ab und auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 200.00 der Gesuchstellerin.

c) Gegen diesen Entscheid erhob die Gesuchstellerin am 30. September 2018 fristgerecht Berufung und beantragte sinngemäss, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Gesuch um Protokollierung ihrer Erbausschlagungserklärung gutzuheissen (KG-act. 2).

2.

Bei der Ausschlagung einer Erbschaft handelt es sich um eine erbrechtliche Angelegenheit der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit. Gemäss der kantonsgerichtlichen Praxis sind erbrechtliche Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit − ungeachtet der jederzeitigen Abänderbarkeit (Art. 256 Abs. 2 ZPO) − mit Berufung oder in vermögensrechtlichen Angelegenheiten bei einem Streitwert von unter Fr. 10‘000.00 mit Beschwerde anfechtbar (Beschluss ZK2 2018 75 vom 21. November 2018 mit Hinweis insbesondere auf Beschluss ZK2 2012 77 vom 15. April 2013 E. 3a f. = EGV SZ 2013 A. 2.3;

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vgl. auch Art. 308 ZPO und Art. 319 lit. a ZPO). Die Protokollierung der Ausschlagung gemäss Art. 570 Abs. 3 ZGB schafft lediglich den Beweis für die Abgabe und den Zeitpunkt der Ausschlagungserklärung. Sie entfaltet keine Rechtskraft und hat nur deklaratorische Wirkung bzw. informativen Zweck (BGer, Urteil 5A_44/2013 vom 25. April 2013, nicht in BGE 139 III 225 publ. E. 3 mit Hinweisen). Die Abweisung des Gesuchs um Protokollierung der Ausschlagung ist mithin keine vermögensrechtliche Angelegenheit, weshalb die Rechtsmitteleingabe als kleine Berufung (Art. 314 ZPO) entgegenzunehmen und zu behandeln ist (Beschluss ZK2 2018 75 vom 21. November 2018 E. 2).

3.

Die Vorinstanz führte aus, Erben hätten die Befugnis, die ihnen zugefallene Erbschaft innert dreier Monate auszuschlagen. Diese Frist beginne für die gesetzlichen Erben, soweit sie nicht nachweisbar erst später von dem Erbfall Kenntnis erhalten hätten, mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des Erblassers bekannt geworden sei. Der Erblasser sei am xx verstorben. Die Ausschlagungserklärung der Gesuchstellerin, gesetzliche Erbin, datiere vom 12. Juni 2018 und sei somit mehr als sechs Monate nach dem Tod des Erblassers erfolgt. Die Gesuchstellerin habe weder dargelegt noch nachgewiesen, wann ihr der Tod des Erblassers bekannt geworden sei oder sie vom Erbanfall Kenntnis erhalten habe. Daher sei ihr Gesuch um Protokollierung der Erbausschlagungserklärung abzuweisen (angef. Verfügung, E. 3).

a) Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe erst mit Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 1. Mai 2018 i.S. B.________ betreffend Erbausschlagung der Erbschaft F.________ (ZES 2018 44) vom Tod des Erblassers erfahren. Daher sei die Ausschlagung der Erbschaft vom 12. Juni 2018 fristgerecht erfolgt (KG-act. 2).

b) Die gesetzlichen und eingesetzten Erben haben die Befugnis, die ihnen zugefallene Erbschaft auszuschlagen (Art. 566 Abs. 1 ZGB). Die Frist zur

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Ausschlagung beträgt drei Monate und beginnt für die gesetzlichen Erben, soweit sie nicht nachweisbar erst später von dem Erbfall Kenntnis erhielten, mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des Erblassers bekannt wurde (Art. 567 ZGB). Kenntnis von der eigenen Berufung als Erbe kann bei nahen gesetzlichen Erben normalerweise vorausgesetzt werden. Anders verhält es sich bei entfernteren Verwandten, insbesondere wenn diese davon ausgehen mussten, es lebten noch nähere Verwandte bzw. vorgehende gesetzliche Erben. Der gesetzliche Erbe trägt die Beweislast dafür, dass er nicht schon zugleich mit dem Tod des Erblassers auch seine Berufung zur Erbschaft kannte (Schwander, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II,

5.

A., 2015, N 4 zu Art. 567 ZGB; Gösku, in: Breitschmid/Jungo, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Erbrecht, 3. A., 2016, N 3 zu Art. 567 ZGB).

c) aa) Das Vorbringen der Gesuchstellerin, sie habe erst mit Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 1. Mai 2018 vom Tod des Erblassers erfahren, ist neu. Neue Tatsachen werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Noch in BGE 142 III 413 wies das Bundesgericht darauf hin, dass Art. 317 Abs. 1 ZPO die Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden könnten, abschliessend regle, ohne danach zu differenzieren, ob ein Verfahren in den Anwendungsbereich der Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime falle, weshalb eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO nicht in Betracht komme (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 S. 415 mit Hinweis auf BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 626 f.). In der Folge änderte das Bundesgericht seine Rechtsprechung insoweit, als es festhielt, habe das Gericht den Sachverhalt im Rahmen der unbeschränkten Untersuchungsmaxime i.S.v. Art. 296 Abs. 1 ZPO von Amtes wegen zu erforschen, könnten die Parteien im Berufungsverfahren Noven auch dann

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vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt seien (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 S. 351).

Weil die Ausschlagung einer Erbschaft die freiwillige Gerichtsbarkeit betrifft (vgl. E. 2 vorne), hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (Art. 255 lit. b ZPO). Es handelt sich dabei um die gemässigte bzw. beschränkte Untersuchungsmaxime, d.h. das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen bloss festzustellen, muss ihn aber nicht erforschen (Mazan, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, N 6 zu Art. 255 ZPO; Klingler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 1 zu Art. 255 ZPO). Daher kann die Gesuchstellerin mit ihrem neuen Vorbringen, sie habe erst mit Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 1. Mai 2018 vom Tod des Erblassers erfahren, grundsätzlich nur gehört werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Noven müssen ohne Verzug, also möglichst sofort nach ihrem Bekanntwerden bzw. ihrer Entdeckung der Berufungsinstanz unterbreitet werden. Ohne Verzug bedeutet binnen einer oder zwei Wochen seit Entdecken. Ausserdem muss die Prozesspartei beweisen, dass sie die Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht kannte bzw. nicht kennen konnte (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 7 zu Art. 317 ZPO).

Nach Eingang der Erbausschlagungserklärung vom 12. Juni 2018 liess die Vorinstanz mittels Einschreiben der Gesuchstellerin am 18. Juni 2018 eine Verfügung zukommen, worin sie unter anderem darauf hinwies, die Frist zur Ausschlagung betrage drei Monate, sie beginne für die gesetzlichen Erben, soweit sie nicht nachweisbar erst später von dem Erbfall Kenntnis erhalten hätten, mit dem Zeitpunkt, da ihnen der Tod des Erblassers bekannt geworden sei, also grundsätzlich mit dem Tod des Erblassers, und erkläre der Erbe während dieser Frist die Ausschlagung nicht, so habe er die Erbschaft vorbe-

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haltlos erworben. In derselben Verfügung räumte die Vorinstanz der Gesuchstellerin eine Frist von zehn Tagen ab Zustellung ein, um zur Rechtzeitigkeit ihrer Ausschlagungserklärung Stellung zu nehmen mit dem Hinweis, dass bei Säumnis aufgrund der Akten entschieden werde (Vi-act. 2). Die Gesuchstellerin holte diese Verfügung nicht ab, obwohl sie in Kenntnis des Verfahrens mit einer entsprechenden Zustellung rechnen musste. Zu prüfen ist, ob damit diese Sendung am siebten Tag nach erfolglosem Zustellungsversuch, also am 30. Juni 2018, als zugestellt gilt, wie die Vorinstanz dafürhält (Vi-act. 5).

bb) Vorliegend ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Vorinstanz die Verfügung vom 18. Juni 2018 mittels Einschreiben direkt an die in Deutschland wohnhafte Adresse der Gesuchstellerin sandte (Vi-act. 2). Dabei ist das Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (HZUe65; SR 0.274.131) zu beachten, zumal Deutschland wie auch die Schweiz dieses Übereinkommen ratifizierten. Nach Art. 10 lit. a HZUe65 schliesst dieses Übereinkommen, sofern der Bestimmungsstaat keinen Widerspruch erklärt, nicht aus, dass gerichtliche Schriftstücke im Ausland befindlichen Personen unmittelbar durch die Post übersandt werden dürfen. Indessen formulierten insbesondere die Schweiz und Deutschland gerade einen solchen Vorbehalt, indem sie erklärten, dass sie sich den in den Artikeln 10 vorgesehenen Übermittlungsverfahren widersetzen bzw. diesen widersprechen würden. In diesem Fall sind Zustellungen auf dem direkten Postweg an den Empfänger von der Schweiz aus und in die Schweiz als Verletzung der Souveränität des Zustellungsstaates zu qualifizieren. Die Beachtung dieser Bestimmung hat die zusätzliche Funktion, den Empfänger zu schützen, indem er auf die Wichtigkeit des Schriftstückes, das ihm ausgehändigt wird, aufmerksam gemacht und ihm eine erste Information über dessen Inhalt geliefert wird (BGE 135 III 623 E. 2.2 S. 626 = Pra 2010 Nr. 64). In diesem Entscheid gelangte das Bundesgericht deshalb zum Schluss, die direkte postalische Zustellung eines ausländischen verfahrenseinleitenden Schriftstücks an den Be-

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klagten in der Schweiz verletze in unheilbarer Weise Art. 27 Ziff. 2 aLugÜ („Eine Entscheidung wird nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte“) i.V.m. dem Vorbehalt zu Art. 10 lit. a HZUe65, unabhängig davon, ob die nicht ordnungsgemässe Zustellung dem Beklagten einen wie immer gearteten konkreten Nachteil verursacht habe, aber unter dem selbstverständlichen Vorbehalt der vorbehaltlosen Einlassung in das Verfahren (BGE 135 III 623 E. 3.5 S. 632). Auch unter dem revidierten Art. 34 Ziff. 2 LugÜ („Eine Entscheidung wird nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat gegen die Entscheidung keinen Rechtsbehelf eingelegt, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte“) ist eine direkte postalische Zustellung unzulässig, und zwar grundsätzlich absolut (vgl. Urteil PS120140-O/U der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. April 2013 E. 7). Das betreffende Obergericht setzte sich dabei ausführlich mit der Literatur auseinander, welche unter anderem festhielt, nach der Rechtsprechung des EuGH sei der Rückgriff auf Vorschriften des nationalen Rechts über die fiktive Inlandzustellung an Personen im Ausland unzulässig bzw. die Formen der fiktiven Zustellung würden regelmässig mit einer Anerkennungsverweigerung sanktioniert, und zwar unabhängig davon, ob das Vorgehen im Lichte des anwendbaren nationalen Prozessrechts zulässig wäre (erwähntes Urteil, E. 6). Das gleiche Gericht gelangte daher zusammenfassend zum Schluss, dass der ausländische Entscheid mangels gehöriger Vorladung zur versäumten Verhandlung i.S.v. Art. 34 Abs. 2 (recte: Ziff. 2) revLugÜ gemäss Art. 38 revLugÜ nicht vollstreckbar sei (erwähntes Urteil, E. 8; vgl. dazu auch Schuler/Marugg, in: Oetiker/Weibel, Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2. A., 2016, N 43 zu Art. 34 LugÜ).

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Einerseits war es die Gesuchstellerin, welche das Verfahren mit Einreichung des Formulars „Erbausschlagungserklärung“, unterzeichnet am 12. Juni 2018, einleitete (vgl. Vi-act. 1). Andererseits geht es in casu nicht um die Anerkennung eines ausländischen Entscheides i.S.v. Art. 34 Ziff. 2 LugÜ, sondern einzig um die Prüfung, ob die Gesuchstellerin im vorliegenden Berufungsverfahren mit dem neu in das Recht aufgenommenen Beweismittel (Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 1. Mai 2018 i.S. B.________ betreffend Erbausschlagung der Erbschaft F.________ [KG-act. 1a]) gehört werden kann. Zwar räumt die Gesuchstellerin selber ein, sie habe vom neuen Beweismittel (bereits) am 4. Mai 2018 erfahren (KGact. 2). Trotzdem hatte sie damals keinen Grund, dieses Beweismittel dem Gericht einzureichen, weil sie die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Juni 2018 innert der siebentätigen Frist nach Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO nicht abholte und somit nicht wusste, dass die Vorinstanz ihr eine Frist von zehn Tagen ab Zustellung einräumte, um zur Rechtzeitigkeit ihrer Ausschlagungserklärung Stellung zu nehmen (Vi-act. 2). Bei der Frage, ob der Gesuchstellerin zum Nachteil gereicht, dass sie die Verfügung vom 18. Juni 2018 nicht abholte, ist zu berücksichtigen, dass diese Einschreibesendung vor Erlass des angefochtenen Entscheids vom 20. Juli 2018 das einzige Schriftstück war, mit welchem die Vor-instanz die Gesuchstellerin auf die wichtige Bedeutung des Beginns und somit der Einhaltung der Dreimonatsfrist aufmerksam machen wollte, und dass diese direkt an die Gesuchstellerin versuchte postalische Zustellung insbesondere gegen Art. 10 lit. a HZUe65 verstiess und grundsätzlich unzulässig war. Die Zustellung der Verfügung vom 18. Juni 2018 unter Einhaltung der rechtshilfeweisen Form hätte die Gesuchstellerin davor schützen sollen, indem sie auf die Wichtigkeit des Schriftstückes, das ihr auszuhändigen gewesen wäre, aufmerksam gemacht und ihr eine erste Information über dessen Inhalt geliefert worden wäre. Vor diesem Hintergrund ist der Rückgriff auf Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO über die fiktive Inlandzustellung an die in Deutschland wohnhafte Gesuchstellerin unzulässig. Dies führt zum Schluss, dass die Gesuchstellerin mit dem im Berufungsverfahren neu in das Recht aufgenom-

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menen Beweismittel bzw. mit der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz vom 1. Mai 2018 (KG-act. 1a) zu hören ist, zumal sie die angefochtene Verfügung vom 20. Juli 2018 am 23. Juli 2018 entgegennahm und in der Berufungsschrift vom 23. Juli 2018 (Postaufgabe: 24. Juli 2018; Eingang beim Kantonsgericht: 30. Juli 2018) auf die Verfügung vom 1. Mai 2018 hinwies, worauf das Kantonsgericht diese bei der Vorinstanz einforderte (vgl. KGd) Die Einzelrichterin am Bezirksgericht Schwyz stellte im Verfahren ZES 2018 44 mit Verfügung vom 1. Mai 2018 i.S. B.________ betreffend Erbausschlagung der Erbschaft F.________ fest, dass der Erbe B.________ die Erbschaft des am xx verstorbenen Erblassers F.________ gültig und unwiderruflich ausgeschlagen habe. Je ein Exemplar dieser Verfügung ging an die Miterben und somit auch an die Gesuchstellerin (KG-act. 1a). Der Versand erfolgte gleichentags bzw. am 1. Mai 2018. Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe diese Verfügung am 4. Juni 2018 in Empfang genommen und damals erstmals vom Tod des Erblassers erfahren (KG-act. 2).

Die Gesuchstellerin wohnt in Gelsenkirchen, Deutschland. Ihr im Jahre 1970 vorverstorbener Vater C.________ war, wie der Erblasser, eines von 13 gemeinsamen und nicht-gemeinsamen Nachkommen von B.________ und G.________. Insoweit ist die Gesuchstellerin nicht als nahe gesetzliche Erbin zu bezeichnen, weshalb nicht vorausgesetzt werden kann, sie habe ohne Weiteres von der eigenen Berufung als Erbe Kenntnis gehabt. Es erscheint somit plausibel, dass die Gesuchstellerin nicht zugleich mit dem Tod des Erblassers, sondern erst mit Empfang der Verfügung vom 1. Mai 2018, also am 4. Mai 2018, auch ihre Berufung zur Erbschaft kannte. Damit erweist sich die Ausschlagung der Erbschaft der Gesuchstellerin vom 12. Juni 2018 als fristgerecht erfolgt. Es kann somit offen gelassen werden, ob ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 576 ZGB vorliegt, der es aufgrund der konkreten Umstände rechtfertigen würde, der Gesuchstellerin eine Fristverlängerung zu gewähren oder

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eine neue Frist anzusetzen. Ebenso wenig braucht darüber entschieden zu werden, ob die angefochtene Verfügung auch deshalb aufzuheben wäre, weil die Vorinstanz die angefochtene Verfügung vom 20. Juli 2018 (Vi-act. 4) offenbar erliess, noch bevor sie davon Kenntnis hatte, dass die Gesuchstellerin die Verfügung vom 18. Juni 2018 gar nicht abholte (Vi-act. 5).

4.

Zusammenfassend ist die Berufung gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die Gesuchstellerin die Erbschaft des verstorbenen Erblassers F.________ unwiderruflich ausschlug. Dies hat zur Folge, dass die vorinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 200.00 zwar der Gesuchstellerin aufzuerlegen, ihr aber soweit möglich aus dem Nachlass zu vergüten sind.

Die Zivilprozessordnung sieht bei freiwilliger Gerichtsbarkeit bezüglich Kosten keine besonderen Bestimmungen vor (Hauser/Schweri/Lieber, GOG, Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2. Auflage, 2017, N 9 zu den Vorbemerkungen zu §§ 137 ff. GOG ZH). Die Literatur hält deshalb dafür, dass die Bestimmungen der ZPO ebenfalls auf das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar sind, soweit dieses vor den kantonalen Instanzen für gerichtliche Anordnungen stattfindet. Die ZPO sei also dann auf die freiwillige Gerichtsbarkeit anwendbar, wenn sich das betreffende Verfahren vor einem Zivilgericht abspiele (Brüesch, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 1 und 13 zu Art. 19 ZPO mit Hinweis auf Art. 1 lit. b ZPO; Müller-Chen, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2. Auflage, 2016, N 41 zu Art. 64 ZPO; Pesenti, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 23 zu Art. 248 ZPO). Dagegen ist das Bundesgericht der Auffassung, dass die Art. 106 ff. ZPO nicht ohne Weiteres auf das Einparteienverfahren zugeschnitten seien und verpflichtete den betreffenden Kanton, der im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Partei unter Vorbehalt von Art. 116 ZPO eine Parteientschädigung auszurichten (BGE 142 III 110 E. 3.3 S. 114 ff.). Unabhängig davon, ob vorliegend die ZPO

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zur Anwendung gelangt oder nicht, sind die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 500.00 (vgl. auch KG-act. 3 und 4) auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen, weil sie weder der obsiegenden Gesuchstellerin noch der Vorinstanz aufzuerlegen sind;-