III 2025 33

1.

Mit Zwischenbescheid III 2025 54 vom 7. April 2025 gelangte der Einzelrichter im Rahmen der prima-facie-Würdigung zum Schluss, die Sachurteilsvor­aussetzungen seien erfüllt, auf die Beschwerde sei einzutreten. Im vorliegenden Verfahren drängen sich keine Hinweise auf, welche gegen die Beschwerdelegitimation oder eine frist- und formgerechte Beschwerdeerhebung sprechen. Dies gilt zumindest so lange, als nicht feststeht, dass die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin nicht zu bewerten ist. Denn solange hat sie eine Chance auf den Zuschlag (vgl. ZB III 2025 54 vom 7.4.2025 E. 3.2.5). Hat hingegen die Unternehmervariante unbeachtlich zu bleiben, so dass allein die Amtsvariante der Beschwerdeführerin zu bewerten ist, dürfte sie als Viertrangierte kaum Chancen auf den Zuschlag haben, womit - sollte sich dies bestätigen - die Beschwerdelegitimation entfiele (vgl. ZB III 2025 54 vom 7.4.2025 E. 3.2.1 und 3.2.4).

Dem entsprechend gilt es in einem ersten Prüfpunkt den Umgang der Vorinstanz mit der Unternehmervariante der Beschwerdeführerin zu beurteilen.

2.1

Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen zwei Angebote offeriert, nämlich neben der Amtsvariante eine als "Variante A.________" bezeichnete Offerte (Bf-act. 4 sowie Ende der Offerteingabe der Beschwerdeführerin, Vi-act. 6).

2.2

Den Anbietern steht es frei, zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung Varianten vorzuschlagen. Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der Ausschreibung beschränken oder ausschliessen (Art. 33 Abs. 1 IVöB). Erfolgt weder ein Ausschluss noch eine Beschränkung, sind Variantenvorschläge zulässig.

2.3

Bereits im ZB III 2025 54 vom 7. April 2025 wurde auf den Widerspruch bezüglich Zulassung von Varianten im vorliegenden Beschaffungsgeschäft hingewiesen. Die Ausschreibung auf simap vom 19. November 2024 beantwortet die Frage, ob Varianten zugelassen werden, explizit mit nein (vgl. Bf-act. 3). Insofern würde sich die Frage schon gar nicht stellen, ob die Vergabebehörde das zweite Angebot überhaupt hätte berücksichtigen müssen. Davon abweichend wird dann aber in der Ausschreibungsunterlage unter Ziff. 2.12 festgehalten, Varianten seien zugelassen bei gleichzeitiger Eingabe des Grundangebotes ohne Veränderungen an demselben (vgl. auch Ziff. 4.4 Ausschreibungsunterlage).

2.4

Vernehmlassend äussert sich die Vorinstanz nicht zu diesem Widerspruch, sondern machte einzig geltend, mit der Variante habe die Beschwerdeführerin ein unzulässiges Minderangebot offeriert, das nicht habe berücksichtigt werden müssen.

Duplizierend macht sie dann geltend, bei Widersprüchen zwischen der Ausschreibung auf der Beschaffungsplattform 'simap' und den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Zulässigkeit von Varianten sei die Ausschreibung auf der Plattform massgebend. Sie verweist hierzu auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Waadt (MPU.2018.0028 vom 1.4.2019). Vorliegend seien Varianten in der Ausschreibung ausdrücklich ausgeschlossen worden. Dass die Zulässigkeit in den Ausschreibungsunterlagen nicht auch ausgeschlossen worden sei, sei unglücklich, wobei es sich um einen Flüchtigkeitsfehler handle. Denn es sei von Anbeginn weg der Wille der Vorinstanz gewesen, keine Varianten zuzulassen. Entsprechend sei auf ihren tatsächlichen Willen abzustellen und die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin könne nicht berücksichtigt werden.

Diese Darstellung bekräftigt die Vorinstanz in der Quadruplik nach Bestreitung durch die Beschwerdeführerin. Es sei sehr wohl ein Flüchtigkeitsfehler, dass die Zulassung von Varianten in den Ausschreibungsunterlagen sich in zwei kleinen Abschnitten finde. Entscheidend sei die Ausschreibung auf simap, da potentielle Drittanbieter benachteiligt wären, die sich nach Einsicht in die Plattform aufgrund des dortigen Variantenausschlusses gegen eine Teilnahme entscheiden würden, weil sie die umfassenden Ausschreibungsunterlagen schon gar nicht lesen würden.

2.5

Die Aussagen der Ausschreibung (Varianten ausgeschlossen) und der Ausschreibungsunterlagen (Varianten zugelassen) widersprechen sich diametral. Dabei ist es nicht etwa so, dass sich die Ausschreibungsunterlagen gar nicht zu Varianten äussern, sondern diese explizit zulassen (vgl. Ziff. 2.12 der Ausschreibungsunterlage). Auch unter Ziffer 4.4 der Ausschreibungsunterlage werden Unternehmervarianten ein zweites Mal ausdrücklich zugelassen. Die Beschreibung dieses Widerspruchs als Flüchtigkeitsfehler erscheint daher zumindest gewagt. Kommt hinzu, dass die Vorinstanz ihre Behauptung, der Variantenausschluss entspreche dem wirklichen Willen der Vergabebehörde, mit keinerlei Belegen (etwa mit die Beschaffung vorbereitenden Dokumenten) untermauert. Woraus dieser angebliche Wille zu schliessen ist, bleibt daher vollends im Dunkeln.

2.6

Es ist korrekt, dass das Verwaltungsgericht Waadt in einem Entscheid fest­hielt, "Il en résulte qu'en cas de divergence entre l'appel d'offres publié sur la plate-forme simap et les documents d'appel d'offres, il convient en principe d'accorder la priorité à l'appel d'offres" (MPU.2018.0028 vom 1.4.2019 E. 4d). Dieser ausserkantonale Entscheid ist selbstredend für den vorliegenden Fall nicht bindend. Kommt hinzu, dass bei jenem Entscheid der Widerspruch darin lag, dass die Ausschreibung Varianten explizit ausschloss und sich die Ausschreibungs­unterlagen aber - anders als vorliegend - gar nicht dazu äusserten. Sodann trifft die angeführte Begründung, dass die Publikation auf simap von kardinaler Bedeutung sei und sich die Anbieter auf die Kurzinformation verlassen können müssten, um insbesondere entscheiden zu können, ob sie die Ausschreibungsunterlagen überhaupt anfordern und ein Angebot einreichen oder nicht, im Grundsatz wohl zu. Darin aber erschöpft sich auch schon ihr Zweck, nämlich Interessierte anhand lediglich eines Kurzbeschriebs auf die Submission aufmerksam zu machen, so dass sie beurteilen können, ob sie als Anbieter in Frage kommen und die Ausschreibungsunterlagen herunterladen bzw. anfordern sollen (vgl. www.trias.swiss, Kap. 5.1). Hierfür erscheint der Variantenausschluss in der Ausschreibung entgegen der Meinung der Vorinstanz aber zweitrangig. Denn über die Sinnhaftigkeit eines Variantenangebotes und damit die Relevanz eines Variantenausschlusses kann in aller Regel erst entschieden werden, wenn der Leistungskatalog, und damit die ganze Ausschreibungsunterlage bekannt ist. Dass ein potentieller Anbieter aufgrund der sehr rudimentären Ausschreibung die Ausschreibungsunterlagen schon gar nicht anfordert, nur weil Varianten ausgeschlossen oder zugelassen sind, ist nicht anzunehmen (zudem waren vorliegend die Ausschreibungsunterlagen ab Publikation für 10 Tage direkt auf simap erhältlich, also ohne Aufwand einsehbar). Dass ein Anbieter auch eine Variante offeriert, wenn ihm dies die Ausschreibungsunterlagen - trotz anderslautender Ausschreibung - explizit gestatten, erscheint hingegen nachvollziehbar. Denn anders als der Kurzbeschrieb der Ausschreibung wird der Beschaffungsgegenstand in der Ausschreibungsunterlage ausführlich en detail umschrieben, so dass eine sachgerechte Offerte ausgearbeitet und eingereicht werden kann.

Die Offert­stellung basiert letztlich auf den Ausschreibungsunterlagen und nicht der Ausschreibung. Kommt hinzu, dass Ausschreibungen grundsätzlich derart auszulegen sind, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten; nicht entscheidend ist der subjektive Wille der Vergabestelle (Urteil BGer 2C_365/2022 vom 19.1.2023 E. 6.1; auch VGE III 2021 115 vom 1.4.2020 E. 4.3). Wenn wie vorliegend die Ausschreibungsunterlagen Varianten zweimal (Ziff. 2.12 und Ziff. 4.4) ausdrücklich zulassen und darüber hinaus berücksichtigt wird, dass die Zulassung von Varianten der Grundsatz und der Variantenausschluss die Ausnahme ist (vgl. § 33 IVöB), so ist unter den vorliegenden Umständen der Widerspruch zwischen Ausschreibung und Ausschreibungsunterlage derart aufzulösen, dass Variantenangebote entgegenzunehmen, d.h. zugelassen sind.

3.1

Als Variante gilt ein Angebot, mit welchem das Ziel der Beschaffung auf andere Art, als von der Auftraggeberin im Amtsvorschlag vorgesehen, erreicht werden kann (vgl. Art. 33 Abs. 2 IVöB). Mit einer Variante wird die verlangte Leistung inhaltlich anders angeboten, als in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, ohne dass es deshalb zu einer anderen als der geforderten Leistung kommt. Keine Variante liegt damit vor, wenn das Ergebnis der Ausführung sich nicht mit dem geforderten Gegenstand deckt oder etwas Zusätzliches zur Ausführung gelangt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Rz. 757). Die Variante muss dabei ausschreibungskonform sein, d.h. namentlich dem ausgeschriebenen Willen des Auftraggebers entsprechen, die Ziele der Ausschreibung wahren und mit der Amtsvariante vergleichbar sein (Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1995; VGE III 2021 15 vom 27.1.2021 E. 5.2.5; VGE III 2016 188 vom 29.5.2017 E. 5.3 ff.).

3.2.1

Objekt der vorliegenden Ausschreibung bildete gemäss der simap-Aus­schreibung der "Ersatz der bestehenden Heizung" (Bf-act. 3), die Ausschreibungsunterlage nennt den "Ersatz Wärmeerzeugung inkl. MSRL" (Vi-act. 6). Es wurde folgender Kurzbeschrieb formuliert:

Bei dem vorliegenden Projekt handelt es sich um die Sanierung der Heizungs- und Kältezentrale inkl. der Heizungs-, und Kälteverteilung in der Zentrale. Die bestehende Luft-Wasser-Wärmepumpe wird durch eine Sole-Wasser-Wärmepumpe ersetzt. Es werden neu ein Heizungs- und Kältespeicher vorgesehen.

Der Auftrag umfasste Demontagearbeiten und Entsorgung (BKP 240.1), die Energiezulieferung (BKP 241), die Wärmeerzeugung (BKP 242) und die Kälteerzeugung (BKP 243), wobei die einzelnen Arbeiten aufgelistet werden und insbesondere Bestand und Abbruch der Anlage auf einem Systemplan eingetragen definiert waren.

3.2.2

Die Beschwerdeführerin reichte ein Angebot für die Amtslösung ein zu Fr. 457'561.00 (netto inkl. MwSt). Dieses Angebot fand Eingang in die Offertöffnung und den Vergabebeschluss (vgl. Vi-act. 8 und 13).

3.2.3

Auf dem Deckblatt des Angebotes brachte die Beschwerdeführerin den Vermerk an "Variante netto inkl. Mehrwertsteuer Fr. 334'730.90 gemäss Beilage". Dem Dokument war denn auch eine weitere Offerte angefügt für ein Objekt "Hauptstrasse 15, Wollerau (Variante A.________)" (d.h., nicht wie gemäss Ausschreibungsunterlage verlangt, als separates Dokument mit der Bezeichnung "Unternehmer-Variante"; vgl. Vi-act. 6). Die Variante umfasste einen Kurzbeschrieb, eine Auflistung der Arbeiten inkl. Preis sowie Plangrundlagen. Der Kurzbeschrieb der Unternehmervariante lautet:

Wärmepumpe für Heizung und Aktivkühlung kommt in Kältemaschinenraum

intakte Heiz- und Kälteverteilung bleibt bestehend in altem Heizungsraum,

alle Pumpen, Mischer, Antriebe, Wärme- und Kältezähler werden 1:1 durch neue Geräte ersetzt.

Mit dieser Variante wird die bestehende Hydraulik der Wärme- und Kälteverteilung nicht verändert, was die Einregulierungsarbeiten und den Ressourcenverbrauch auf ein Minimum reduziert. Die damals hochwertig erstellten Heizungsinstallationen bleiben aufgrund der nicht ansatzweise ausgeschöpften Lebenserwartung bestehend. Alle technisch aktiven Komponenten wie Pumpen, Mischer, Mischerantriebe, Wärmezähler, Expansionsgefässe werden durch dem Stand der Technik entsprechende Neugeräte ersetzt, einerseits um die Energieeffizienz zu steigern, andererseits um einen störungsfreien Betrieb gewährleisten zu können.

Den Plangrundlagen lässt sich entnehmen, dass die Grenzen zwischen Abbruch/Neu und Bestand abweichend von der Amtslösung definiert werden, wobei (auch anders als bei der Amtslösung) beim Bestand Einzelkomponenten ersetzt werden.

3.2.4

Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin beabsichtigte, neben der Amtslösung eine Unternehmervariante zu offerieren und entsprechend zwei Offerten eingereicht hat. Die Unternehmervariante fand weder Eingang in das Offertöffnungsprotokoll, noch wurde es im Vergabebeschluss erwähnt. Gemäss diesen Dokumenten gingen vier Offerten ein und wurden vier Offerten ausgewertet; allesamt Offerten zu Amtslösungen.

3.3.1

Varianten müssen grundsätzlich in einer Submission nicht zugelassen werden. Werden sie zugelassen, kann sich die Vergabestelle deren formlosen Ausschluss vorbehalten, was jedoch ausdrücklich aus den Unterlagen hervorzugehen hat. Wird dieser Vorbehalt - wie vorliegend - nicht angebracht, ist eine Variante wie ein "Amtsangebot" zu behandeln und wie ein solches förmlich auszuschliessen. Ein Ausschlussgrund ist dabei namentlich gegeben, wenn die funktionale Gleichwertigkeit nicht bewiesen ist. Um diesen Beweis erbringen zu können, muss dem Unternehmer das rechtliche Gehör gewährt werden. Ein weiterer Ausschlussgrund liegt vor, wenn der Leistungskatalog klare Pflicht-Leistungen definiert und festhält, dass diese auch durch eine Variante erfüllt werden müssen, die Variante dies aber nicht einhält (vgl. zum Ganzen etwa VGE III 2016 188 vom 29.5.2017 E. 5; VGE III 2016 93 vom 28.9.2016 E. 4 f.; je mit weiteren Hinweisen).

3.3.2

Der Ausschluss eines Amtsangebotes oder auch einer Unternehmervariante aus dem Verfahren stellt eine anfechtbare Verfügung dar (Art. 53 Abs. 1 lit. h IVöB). Selbst wenn von der Zulässigkeit von impliziten Verfahrensausschlüssen ausgegangen würde (vgl. VGE III 2022 189 vom 29.3.2023 E. 7.1.2), muss der Ausschluss als beschwerdefähige Verfügung immer eröffnet, summarisch begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden (Art. 51 IVöB). Zuständig für den Erlass der Ausschlussverfügung ist der Auftraggeber, die Vergabestelle, die auch über den Zuschlag entscheidet.

3.3.4

Neben der reinen Anfechtbarkeit können beschaffungsrechtliche Ausschlussverfügungen auch nichtig sein. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung aber nur dann nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeiten einer Behörde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2). Die Unzuständigkeit einer verfügenden Behörde hat dabei aber nur Nichtigkeit zur Folge, sofern der Behörde auf dem fraglichen Gebiet keinerlei Entscheidungsgewalt zukommt, mit anderen Worten, wenn sie über etwas befunden hat, das klar nicht in ihren Kompetenzbereich fällt (Urteil BGer 1C_655/2023 vom 16.5.2024 E. 2.2.2).

3.4

Vorliegend steht sachverhaltsmässig fest, dass die Beschwerdeführerin neben der Amtslösung eine Variante offerierte (Vi-act. 6; oben E. 3.2.3). Fest steht ebenso, dass diese Unternehmervariante bei der Offertöffnung nicht erfasst und nicht protokolliert wurde (Vi-act. 8). Dem Dokument "Offertauswertung" (Vi-act. 11) lassen sich ebenfalls keinerlei Hinweise entnehmen, dass die Unternehmervariante Berücksichtigung gefunden hätte. Auch im Vergabeantrag wird die Unternehmervariante nicht aufgeführt (Vi-act. 10). So erscheint es nur konsequent, dass auch im Vergabebeschluss des Gemeinderates vom 10. Februar 2025 (Vi-act. 13) festgestellt wird, es seien fristgerecht vier Angebote eingegangen, vier Angebote - je eines der offerierenden Unternehmen - aufgeführt und beurteilt werden und auch hier jegliche Hinweise auf die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin fehlen. Schliesslich wird die Unternehmervariante auch in der Zuschlagseröffnung nicht erwähnt (Vi-act. 14).

Weiter erhellt aus den Eingaben, dass die Beschwerdeführerin die Zuschlagsbehörde im Debriefing auf die Unternehmervariante angesprochen, aber unmittelbar keine Auskunft erhalten hat. Die Zuschlagsbehörde nahm Rücksprache bei der sie beratenden Fachstelle und übermittelte anschliessend deren Antwort der Beschwerdeführerin. Die Rückmeldung lautete (vgl. Bf-act. 13):

Wie heute Vormittag telefonisch besprochen bestätigen wir Ihnen, dass der Unternehmer A.________AG eine Variante für die Ausschreibung BKP 240 Heizungsanlagen eingereicht hat, welche nach interner Prüfung aus folgenden Gründen nicht weiter berücksichtigt wurde: […]

Prinzipiell lässt sich sagen, dass ein 1:1 Ersatz der Heizung wie von der Firma A.________AG vorgeschlagen funktionieren würde. Da die weiteren Projektparameter wie die Instandstellung der Regulierung mit dieser Variante jedoch nicht umgesetzt werden, wurde die Variante nicht weiter berücksichtigt.

3.5

Bei diesem aktenmässig belegten Sachverhalt liegt somit keine Verfügung über einen Ausschluss der Unternehmervariante vor und gleichzeitig wurde sie aber auch in der Auswertung und dem Zuschlagsbeschluss unberücksichtigt, faktisch ausgeschlossen, gelassen. Eine kurze Prüfung der Variante und deren Aus-schluss aus dem Verfahren / Nichtberücksichtigung erfolgte (ohne Wahrung des Gehörs zwecks Klärung der Gleichwertigkeit der Variante; vgl. oben E. 3.3.1) einzig durch die beratende Fachstelle. Diese ist jedoch sachlich unzuständig, über eingereichte Offerten zu entscheiden; sie kann keine Verfügungen erlassen. Ihre Zuständigkeit und Kompetenz beschränkt sich auf die (Mit-)Beurteilung und ggf. Antragstellung. Damit aber erfolgte der Verfahrensausschluss der Unternehmervariante durch eine hierfür ganz offensichtlich unzuständige Instanz und zu einem Zeitpunkt, so dass die zuständige Vergabebehörde von der Existenz der Unternehmervariante noch nicht einmal Kenntnis hatte. Damit aber liegt ein Nicht-Ausschluss vor.

3.6

Dieser schwerwiegende Mangel lässt sich auch nicht im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens heilen mit der Begründung, aus dem Schriftenwechsel ergebe sich klar, dass die Vergabebehörde selbst (nämlich die Vor­instanz) von einem Verfahrensausschluss der Unternehmervariante ausgehe. Denn vorliegend steht fest, dass sich die Vergabebehörde bis zum Zeitpunkt der Vergabe schon gar nicht im Klaren war, dass ein Offerent eine Variante eingereicht hat, entsprechend konnte sich die Vergabebehörde auch nicht mit der Frage der Zulässigkeit der Variante auseinandersetzen und die Gleichwertigkeit klären. Der Vergabebeschluss beruht auf einer falschen Grundlage, nämlich auf Unkenntnis aller eingegangenen Angebote.

3.7

Wurde ein Angebot - in casu eine Unternehmervariante - nicht ausgeschlossen, gleichzeitig aber auch nicht ausgewertet und in der Entscheidfindung überhaupt nicht berücksichtigt, so ist der Zuschlag aufzuheben. Die Sache ist zur ordentlichen Prüfung aller eingegangenen Offerten sowie Bewertung aller nicht förmlich auszuschliessenden Offerten und neuem Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei gilt es namentlich auch die Gleichwertigkeit der Unternehmervariante zu beurteilen; kommt es zum Ausschluss, ist dieser zu begründen und in einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen, was durchaus gemeinsam mit der Eröffnung des Zuschlags erfolgen kann.

4.1

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.00 der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 72 VRP). Die Vorinstanz ist ebenso mit dem Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung unterlegen und hat daher auch die Kosten von Fr. 500.00 für den Zwischenbescheid III 2025 54 vom 7. April 2025 zu tragen (vgl. VGE III 2025 54 vom 7.4.2025 Dispositiv Ziff. 3).

4.2

Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteient­schädigung. Diese ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Verwaltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.00 bis Fr. 8'400.00 vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt Fr. 3'000.00 (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.