TVR 2010 Nr. 33

2.
2.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. a und b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienst­ausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 1 und 3 AVIG).

2.2 Der Arbeitsausfall gilt so lange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (= Höchstbetrag des versicherten Verdienstes gemäss der obligatorischen Unfallversicherung; vgl. Art. 11a Abs. 2 AVIG).
Als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses gelten Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen (Art. 10a AVIV). Die für die berufliche Vorsorge verwendeten Beträge werden von den zu berücksichtigenden freiwilligen Leistungen nach Art. 11a Abs. 2 AVIG bis höchstens zum Maximalbetrag des koordinierten Lohnes nach Art. 8 Abs. 1 BVG abgezogen (Art. 10b AVIV).

2.3 Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrages entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV). Art. 10h Abs. 1 AVIV drückt die Doppelfunktion des anrechenbaren Arbeitsausfalls aus, der immer mit einem Verdienstausfall verbunden sein muss. Diese Bestimmung erfasst Sachverhalte, bei denen das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen zwar tatsächlich und rechtlich beendet ist, die vereinbarten Entgelte aber noch die Zeit bis zum ursprünglich frühestmöglichen gesetzlichen oder vertraglichen Ende des Beschäftigungsverhältnisses ganz oder teilweise entschädigen (vgl. Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007, O. Arbeitslosenversicherung, N. 172, sowie das Kreisschreiben des Staatssekretariates für Wirtschaft SECO über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE] vom Januar 2007, Rz. B 131).

3.
3.1 Vorweg ist festzustellen, dass der gemäss Bestätigung der Firma T vom 11. August 2010 „reservierte Betrag“ von Fr. 47'050.65, zumindest soweit es sich dabei nicht um die Lohn- und anderen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis bis Ende Mai 2010 handelt, grundsätzlich eine freiwillige Leistung gemäss Art. 11a AVIG darstellt. (…)

3.2 Damit gelangt jedoch Art. 10h AVIV zur Anwendung. Der Beschwerdeführerin ist dementsprechend so lange kein Arbeitsausfall anzurechnen, als die ihr von der Firma T zugesprochenen (freiwilligen) Leistungen den Einkommensverlust während dieser Zeit, das heisst während den Monaten Juni und Juli 2010, decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). (…)
Dabei ist unbeachtlich, dass die zur Diskussion stehende Entschädigung nicht direkt an die Beschwerdeführerin ausgerichtet, sondern „zur Verbesserung der Altersleistung“ in die berufliche Vorsorge einbezahlt wurde. Dies ergibt sich bereits e contrario aus Art. 10h Abs. 2 AVIV, wonach die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG - und damit auch die Regelung von Art. 10b AVIV betreffend die Anrechenbarkeit der für die berufliche Vorsorge verwendeten freiwilligen Leistungen - erst dann anwendbar sind, wenn diese Leistungen den der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohn übersteigen. In Art. 10h Abs. 1 AVIV wird denn auch kein Unterschied gemacht, ob die Leistungen des Arbeitgebers der versicherten Person direkt ausbezahlt werden oder in die berufliche Vorsorge fliessen. Der Sinn der im vorliegenden Fall getroffenen Regelung besteht mithin darin, dass der Beschwerdeführerin, welche relativ kurze Zeit vor ihrer regulären Pensionierung steht, höhere Altersleistungen aus der beruflichen Vorsorge zukommen sollen. Dies ist mit der Bestimmung gemäss Art. 10h AVIV durchaus vereinbar, zumal eine Nichtberücksichtigung dieser Leistungen zu einer nicht gerechtfertigten Schlechterstellung derjenigen versicherten Personen führen würde, welche nach einer einvernehmlichen vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses keine Möglichkeit hätten, die vom Arbeitgeber bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geleistete Entschädigung als Einlage in die Pensionskasse zu verwenden. Vor diesem Hintergrund ist die in die Pensionskasse der Beschwerdeführerin geleistete Zahlung mit anderen Leistungen gemäss Art. 10h AVIV gleichzusetzen.

3.3 Dem vermag auch die Beschwerdeführerin nichts Entscheidrelevantes entgegenzusetzen.
Unmassgeblich ist zum einen, dass ihr letztes Arbeitsverhältnis vor ihrer Anmeldung bei der Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug dasjenige bei der N AG war, und nicht dasjenige bei der Firma T. Eine der Voraussetzungen für den Leistungsbezug ist nebst dem Mindestarbeitsausfall auch ein Verdienstausfall (vgl. Nussbaumer, a.a.O., N. 153). Dieser ist für den Zeitraum bis Ende Juli 2010 durch die von der Firma T geleistete Entschädigung jedoch gedeckt. So wurde der Beschwerdeführerin sogar ein Betrag für den Ausgleich der Differenz zwischen dem von ihr bisher erzielten Lohn bei der Firma T und demjenigen bei der N AG zugestanden. Ungeachtet der kurzfristigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit bei der N AG anfangs Juni 2010 besteht somit bis Ende Juli 2010 kein Verdienstausfall und damit auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 11 AVIG.
Unbeachtlich ist weiter auch die von der Beschwerdeführerin angerufene Bestimmung von Art. 11a Abs. 2 AVIG, wonach freiwillige Leistungen nur soweit berücksichtigt werden, als sie den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes der obligatorischen Unfallversicherung übersteigen (Art. 11a Abs. 2 i.V. mit Art. 3 Abs. 2 AVIG). Wie in Art. 10h Abs. 2 AVIV festgehalten, gelangen die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG erst dann zur Anwendung, wenn diese Leistungen den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes übersteigen (Art. 10h Abs. 2 AVIV; vgl. E. 2.3 vorstehend). Für die der Beschwerdeführerin im Rahmen der Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Firma T zugesprochene Entschädigung, soweit sie betragsmässig Lohnansprüche für den Zeitraum bis Ende Juli 2010 abdeckt, gelangt daher Art. 11a AVIG nicht zur Anwendung. Soweit die Entschädigung darüber hinaus geht, wurde sie von der Beschwerdegegnerin bei der Leistungsablehnung, die lediglich den Zeitraum bis Ende Juli 2010 betrifft, überhaupt nicht berücksichtigt. Dasselbe gilt - wie dargestellt - auch für Art. 10b AVIV, der den Fall von freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers regelt, die für die berufliche Vorsorge verwendet werden (vgl. E. 3.2 vorstehend).
Nicht von Bedeutung ist weiter, dass die Auflösung der Arbeitsverhältnisse sowohl bei der Firma T als auch bei der N AG seitens der Beschwerdeführerin unverschuldet erfolgte. Wie erwähnt ist die Voraussetzung des Verdienstausfalles für den Zeitraum bis Ende Juli 2010 nicht erfüllt. Ein Anspruch auf entsprechende Leistungen der Arbeitslosenversicherung steht der Beschwerdeführerin ungeachtet der Verschuldensfrage nicht zu. (…)

3.4 Im Übrigen kann es nicht von der zwischen Arbeitnehmerin und Arbeitgeberin gewählten rechtlichen Lösung für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses abhängen, ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gegeben ist oder nicht. Wie dem Kündigungsschreiben vom 28. Januar 2010 zu entnehmen ist, sollte der Beschwerdeführerin ursprünglich der Lohn für den Zeitraum bis 31. Juli 2010 ausbezahlt werden. Angesichts des bereits damals bekannten Antritts einer neuen Stelle (allerdings noch per 1. Mai 2010) sollte die Beschwerdeführerin zuerst ab jenem Zeitpunkt freigestellt werden. Bei dieser Lösung hätte sich die Frage nach einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung überhaupt nicht gestellt, nachdem der vereinbarte Betrag erklärtermassen die Lohnansprüche bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, d.h. bis 31. Juli 2010, abdecken sollte. Erst nachträglich wurde offenbar der Weg über die einvernehmliche, frühzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewählt und deklariert, dass die „Abgangsentschädigung“ - obwohl unter Zugrundelegung ebendieser Lohnansprüche - keine Lohnzahlung darstellen würde. Dies kann und darf aber keinen Einfluss auf die rechtliche Qualifikation haben, da es nicht davon abhängen kann, wie die Zahlung einer Arbeitgeberin bezeichnet wird, um eine Anwendung von Art. 10h AVIV auszuschliessen.

Entscheid vom 8. Dezember 2010