TVR 2014 Nr. 3

3.

3.1 und 3.2 (Feststellung, dass trotz formell noch existierender, faktisch aber aufgelöster Ehe mit A kein abgeleitetes Anwesenheitsrecht der Beschwerdeführerin und ihrer vier Kinder gestützt auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA besteht)

3.3 Art. 24 Anhang I FZA räumt auch nichterwerbstätigen Personen ein Aufenthaltsrecht in einem Vertragsstaat ein. Voraussetzung ist allerdings, dass diese Person über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss (Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA; vgl. auch Abs.1 und 8 dieser Bestimmung). Diese Voraussetzung ist vorliegend klarerweise und unbestrittenermassen nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin und ihre vier Kinder beziehen seit 1. Juli 2012 ununterbrochen Fürsorgeleistungen über die Sozialen Dienste Z. Bis 8. August 2013 betrug diese Unterstützung Fr. 45‘329.60. Die Beschwerdeführerin und ihre vier Kinder werden gemäss Bestätigung der Sozialen Dienste Z vom 12. Mai 2014 nach wie vor mit monatlichen Zahlungen in Höhe von ca. Fr. 700.-- unterstützt. Die Voraussetzungen für eine Aufenthaltsbewilligung als Nichterwerbstätige nach Art. 24 Anhang I FZA sind somit ebenfalls nicht erfüllt.

3.4 Näher zu prüfen gilt es einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin (und von dieser abgeleitet ihrer vier unmündigen Kinder) als Erwerbstätige/Arbeitnehmerin nach den Art. 6 ff. Anhang I FZA.

3.4.1 Im angefochtenen Entscheid vom 9. Dezember 2013 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin keiner ordentlichen Erwerbstätigkeit nachgehe, sondern mit ihren Kindern wie vor dem Auszug des Ehemannes vollständig von der Sozialhilfe lebe. Die Reinigungsarbeiten, die nur einen kleinen Beitrag an die beanspruchten Betreuungskosten der Tochter T und an die überhöhten Wohnkosten von Fr. 1‘745.-- lieferten, übe die Beschwerdeführerin nur wenige Stunden pro Woche zu einem kleinen Lohn aus. Die Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin sei nicht erfüllt.Die Beschwerdeführerin lässt in der Replik vom 26. Februar 2014 vorbringen, dass sie mit ihren Erwerbseinkommen in absehbarer Zeit von der Sozialhilfe unabhängig werde leben können. Dabei werden folgende Arbeitsverhältnisse geltend gemacht:- Anstellung als Haushaltshilfe bei der Familie N in Z mit einem Pensum von 6 Stunden pro Woche und einem Nettostundenlohn von Fr. 35.--;- Anstellung beim Kindertreff in Z mit einem garantierten Pensum von mindestens 14 Stunden pro Woche und einem Stundenlohn von Fr. 25.--;- Beschäftigung auf Abruf bei der Metzgerei T zu einem Stundenlohn von Fr. 20.-- mit ungesichertem und variierendem Pensum.

3.4.2 Fraglich ist, ob der Beschwerdeführerin die Eigenschaft als Arbeitnehmerin im Sinne des FZA zukommt. Um von einem relevanten Arbeitsverhältnis ausgehen zu können, muss gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche sich an die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts anlehnt, die zur Diskussion stehende Arbeitsleistung jedenfalls einer tatsächlichen und effektiven wirtschaftlichen Tätigkeit entsprechen und darf nicht so eingeschränkt sein, dass sie bloss als geringfügig und beiläufig erscheint. Hingegen sind weder die Rechtsnatur des fraglichen Arbeitsverhältnisses gemäss nationalem Recht (z. B. Arbeitsvertrag oder Vertrag sui generis) noch der mehr oder weniger hohe Produktivitäts- oder Beschäftigungsgrad des Arbeitnehmers (z. B. Arbeit auf Abruf), noch die Herkunft der (privaten oder öffentlichen) Entlöhnung oder deren Höhe (z. B. weniger als ein garantierter Mindestlohn) je für sich allein genommen entscheidende Elemente, um festzustellen, ob jemand die Arbeitnehmereigenschaft nach Gemeinschaftsrecht erfüllt. Diese Eigenschaft kann insbesondere dann nicht verneint werden, wenn jemand eine tatsächliche und effektive Lohnarbeit mit dem alleinigen Zweck verrichtet, um einen Zusatzverdienst zu anderen rechtmässigen Existenzmitteln zu erzielen, auch wenn dieser das Existenzminimum nicht erreicht. Diesbezüglich ist es unerheblich, ob diese Existenzmittel aus dem Vermögen oder dem Arbeitseinkommen eines Familienangehörigen des Betroffenen oder aus mit öffentlichen Geldern des Aufenthaltsstaates finanzierten Hilfen stammen, immer vorausgesetzt, dass die Tätigkeit tatsächlich und effektiv ist (BGE 131 II 339 = Pra 4/2006 Nr. 39, E. 3.3, mit zahlreichen Hinweisen auf Urteile des EuGH).
Um schliesslich beurteilen zu können, ob es sich bei der ausgeübten Tätigkeit um eine tatsächliche und effektive handelt, kann auf eine mögliche Unregelmässigkeit der Leistungserbringung, deren begrenzte Dauer oder deren geringe Entschädigung abgestellt werden. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit setzt - so das Bundesgericht weiter - „in der Regel voraus, dass jemand, der sich darauf beruft, vor allem zu Beginn seines Aufenthalts im Aufnahmestaat über genügende Mittel zu seiner Existenzsicherung verfügt“. Daher kann die Tatsache, dass ein Arbeitnehmer nur während wenigen Stunden arbeitet - z. B. im Rahmen eines Vertrages über Arbeit auf Abruf - oder nur ein geringes Einkommen erzielt, darauf hindeuten, dass die ausgeübte Tätigkeit lediglich nebensächlich und untergeordnet ist (BGE 131 II 339 = Pra 4/2006 Nr. 39, E. 3.4, mit Hinweisen). Weiter hält das Bundesgericht im erwähnten Entscheid fest, dass Rechtsmissbrauchstatbestände keinen Schutz finden (vgl. zum Ganzen auch den neueren Entscheid des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 3.1 und 3.2, dort wiederum mit Verweis auf BGE 131 II 339 [= Pra 4/2006 Nr. 39]).

3.4.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt ihr die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des FZA im vorliegenden Fall nicht zu. Zu Beginn ihres Aufenthalts in der Schweiz war sie zusammen mit ihren Kindern lediglich im Besitz einer von ihrem Ehemann abgeleiteten Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Diese Aufenthaltsbewilligungen mit dem Zweck des Verbleibs beim Ehegatten bzw. bei den Eltern waren befristet bis 17. Januar 2013. Eine Erwerbstätigkeit übte die Beschwerdeführerin damals nicht aus. Nach dem Auszug ihres Ehemannes aus der gemeinsamen Wohnung im Juni 2012 begann sie mit Reinigungsarbeiten bei der Familie Q (gemäss ihren Angaben jeden zweiten Monat für je drei Stunden) sowie einmal in der Woche im Kindertreff Z. Gemäss Bestätigung der Sozialen Dienste Z galt die Entschädigung für die Reinigungsarbeiten der Beschwerdeführerin im Kindertreff als Gegenleistung für die teilweise Betreuung der Tochter, welche trotz ihres Alters die Dienstleistungen der Spielgruppe beanspruchen dürfe. Die Reinigungsarbeiten bei der Familie Q mit einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 300.-- pro Monat gälten, so die Sozialen Dienste, als Eigenleistung bei der Anrechnung der Mietkosten, nachdem der effektive Mietzins gemäss den Ansätzen der Sozialen Dienste zu hoch sei. Im Rahmen des Rekursverfahrens reichte die Beschwerdeführerin unter anderem ein Zwischenzeugnis von Q vom 22. August 2013 ein. Mit diesem wurde bestätigt, dass die Beschwerdeführerin seit 4. Juli 2012 als Reinigungshilfe beim Ehepaar Q in unregelmässigen Abständen tätig sei und seit Beginn ihrer Tätigkeit 45 Stunden gearbeitet habe. In der Lohnabrechnung vom 4. Februar 2013 bis 1. Juli 2013 wurde ein Arbeitsumfang von 33 Stunden bestätigt. Dies würde inetwa einem Pensum von ca. 1,5 Stunden pro Woche entsprechen. Aus den Lohnabrechnungen des Kindertreffs Z von Mai 2013 bis Juli 2013 wurde ein Arbeitsaufwand von 3,5 Stunden (Mai 2013), 9,5 Stunden (Juni 2013) sowie 3 Stunden per 13. Juli 2013 bestätigt. Auch dies entspricht einem Arbeitsaufwand von lediglich etwa 1 - 2 Stunden pro Woche. Angesichts eines Pensums von lediglich ca. 2,5 - 3,5 Stunden pro Woche ging die Vorinstanz zu Recht von einer nur nebensächlichen und völlig untergeordneten Tätigkeit aus.

3.4.4 Daran ändern nunmehr auch die Erhöhung des Arbeitspensums beim Kindertreff und die Aufnahme einer Reinigungstätigkeit im Haushalt der Familie R sowie von Aushilfstätigkeiten bei der Metzgerei T, ebenfalls ab Februar 2014 nichts. Diese Pensumserhöhung und die Neuaufnahmen von Teilzeitarbeitsstellen erfolgten offensichtlich vor dem Hintergrund und unter dem Druck des vorliegenden ausländerrechtlichen Ausweisungsverfahrens. Des Weiteren ist in keiner Weise ausgewiesen, dass das von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Arbeitspensum von 6 Stunden pro Woche bei der Familie R tatsächlich geleistet wird, nachdem in der Bestätigung vom 15. Februar 2014 ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass lediglich die „tatsächlich abarbeitenden Stunden“ entlöhnt würden. Als zumindest ungewöhnlich hoch erweist sich auch der für diese Tätigkeit offenbar vereinbarte Nettostundenlohn von Fr. 35.--. Irgendwelche konkreten Lohnabrechnungen werden nicht ins Recht gelegt. Sodann ist ebenfalls nicht ausgewiesen, inwieweit die Beschwerdeführerin tatsächlich regelmässig als Aushilfe in der Metzgerei T tätig ist. (…) Zwar konnten die Fürsorgeleistungen der Sozialen Dienste Z mittlerweile auf etwa Fr. 700.-- gesenkt werden. Dies dürfte jedoch nicht zuletzt auf die Erhöhung des Beitrages aus dem Lehrlingslohn des Sohnes der Beschwerdeführerin an die Lebenshaltungskosten zurückzuführen sein.

3.4.5 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft die objektiven Kriterien massgebend (Urteil 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 3.1 mit Verweis auf BGE 131 II 339 E. 4.3). Gemäss Bundesgericht setzt die Arbeitnehmerfreizügigkeit in der Regel voraus, dass jemand, der sich darauf beruft, vor allem zu Beginn seines Aufenthalts im Aufnahmestaat über genügend Mittel zu seiner Existenzsicherung verfügt (BGE 131 II 339 = Pra 4/2006 Nr. 39, E. 3.4). Die Beschwerdeführerin und ihre vier Kinder waren seit dem Zuzug der Familie nach Z ab 1. September 2011 - das heisst sowohl vor als auch nach dem Auszug des Ehemannes aus der gemeinsamen Wohnung im Juni 2012 - in erheblichem Masse und ununterbrochen von der Sozialhilfe abhängig. Dies ist nach wie vor der Fall. Zwar vermochte die Beschwerdeführerin - zusammen mit dem Lehrlingslohn ihres Sohnes und den Unterhaltsleistungen des getrennt von ihr lebenden Ehemannes in Höhe von monatlich Fr. 1‘850.-- - die Fürsorgeleistungen mittlerweile zu reduzieren. An ihrem Status als Hausfrau und Mutter, die nach wie vor im Wesentlichen für die Betreuung der minderjährigen Kinder - entsprechend dem Alter derselben natürlich in unterschiedlichem Masse - zuständig ist, hat sich jedoch trotz der Aufnahme gewisser, insgesamt untergeordneter Teilzeittätigkeiten nichts geändert. Zu berücksichtigen ist ausserdem, dass der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Familiensituation (vier minderjährige Kinder, wobei eines davon [Tochter] noch nicht einmal fünf Jahre alt ist) ein massgeblicher Ausbau ihrer Arbeitstätigkeit von vornherein nicht möglich ist, was von ihr denn auch nicht bestritten wird. Sie und ihre vier Kinder sind nach wie vor von der Sozialhilfe abhängig. Ihren Lebensunterhalt vermochten sie mit anderen Worten von Anfang an nicht - auch nicht ansatzweise - mit ihrem Erwerbseinkommen zu bestreiten. Eine der Hauptvoraussetzungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäss FZA, wonach eine Person, die sich darauf beruft, vor allem zu Beginn ihres Aufenthalts im Aufnahmestaat in der Regel über genügend Mittel zur Existenzsicherung verfügen muss (vgl. Pra 4/2006 Nr. 39, E. 3.4), erfüllt die Beschwerdeführerin somit klarerweise nicht. Unter den gegebenen Umständen vermag die Beschwerdeführerin somit auch keinen Aufenthaltsanspruch als Arbeitnehmerin aus dem FZA abzuleiten.

3.4.6 Dem vermag auch die Beschwerdeführerin nichts Entscheidrelevantes entgegenzusetzen. So ist etwa der von ihr behauptete „Wille“ zur Teilnahme am Wirtschaftsleben nicht weiter relevant. Aufgrund der ihr obliegenden Betreuung der Kinder ist ihr die Aufnahme von Erwerbstätigkeiten, aufgrund welcher sie ihren Lebensunterhalt bzw. denjenigen ihrer Familie decken könnte, wie dargestellt nicht möglich.

3.4.7 Der vorliegende Fall unterscheidet sich letztlich sodann auch nicht wesentlich von demjenigen, den das Bundesgericht im Urteil 2C_390/2013 vom 10. April 2014 zu beurteilen hatte. Dort wurde der (portugiesischen) Beschwerdeführerin die Arbeitnehmereigenschaft nach einer Arbeitsaufgabe und trotz nachträglicher Wiederaufnahme von befristeten Erwerbstätigkeiten von sechs Monaten, zwei Monaten bzw. drei Monaten (wobei es sich dabei teilweise um Eingliederungsmassnahmen handelte) abgesprochen. Jene Beschwerdeführerin war auf Leistungen der Arbeitslosenkasse und der öffentlichen Fürsorge angewiesen. Ob eine Person die Phasen der Angewiesenheit auf Sozialhilfe lediglich durch befristete Arbeitsverhältnisse unterbricht oder ob sie aufgrund der einschränkenden Möglichkeit, nur in untergeordnetem Masse Teilzeittätigkeiten nachzugehen, dauerhaft von der Sozialhilfe abhängig ist, ohne dass sie von Anfang an je in der Lage gewesen wäre, mit ihrem Einkommen ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Kinder zu bestreiten, macht im Endeffekt keinen Unterschied. Anders wäre zu urteilen, wenn der Beschwerdeführerin ursprünglich als erwerbstätige Person ein eigenständiger Aufenthaltsanspruch (in Form einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA als Erwerbstätige) zugekommen wäre und sie in der Folge unabsichtlich arbeitslos oder für eine gewisse Zeit arbeitsunfähig (krankheits- oder unfallbedingt) geworden wäre. Unter bestimmten Umständen kann in solchen Fällen die Aufenthaltsbewilligung verlängert werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_390/2013 vom 10. April 2014 E. 3.2). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall, nachdem der Beschwerdeführerin von Anfang an kein Aufenthaltsanspruch als Erwerbstätige (im Sinne des FZA) zugekommen ist und ihr die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne des FZA nach wie vor nicht zuerkannt werden kann.

3.4.8 Die Vorinstanz hat - selbst wenn nunmehr auch die von der Beschwerdeführerin erst im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nachgereichten Bestätigungen über höhere bzw. zusätzliche Arbeitspensen mitzuberücksichtigen sind (wobei deren Ausgewiesenheit fraglich ist) - der Beschwerdeführerin zu Recht einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung als Erwerbstätige nach dem FZA abgesprochen. Damit steht auch ihren vier unmündigen Kindern kein Anspruch auf eine davon abgeleitete Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 lit. d Anhang I FZA zu.

4. (Verneinung eines Aufenthaltsanspruchs auch gestützt auf Art. 50 AuG und Art. 8 EMRK)

Entscheid des Verwaltungsgerichts VG.2014.6/E vom 11. Juni 2014