CREP 129 2014-02-18

1.

Le recours a été interjeté dans le délai légal (art. 396 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, RS 312.0]) contre une décision du ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP). Respectant les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP) et déposé par une partie ayant qualité pour recourir, le recours est recevable.

2.

2.1

Le recourant fait en bref valoir qu’une personne partie à une procédure conduite par la FINMA dispose de droits procéduraux nettement réduits par rapport au prévenu dans une procédure pénale. En particulier, la procédure devant la FINMA ne permettrait à la personne mise en cause de se prévaloir ni du droit d’être assisté d’un défenseur lors des interrogatoires, ni du droit au silence, respectivement du droit à ne pas s’incriminer. Enfin, des menaces de sanctions pénales pèseraient sur la personne entendue qui refuserait de collaborer. Appréhendée comme un tout, la situation serait constitutive d’un recours à un moyen de contrainte illicite à l’encontre de la personne entendue, avec pour conséquence essentielle que les éléments de preuve obtenus par le biais de la FINMA seraient absolument inexploitables. Concrètement, les griefs du recourant portent surtout sur la façon dont s’est déroulée son audition par la FINMA en date du 28 avril 2010 (P. 64/2).

2.2

Les moyens de contrainte, le recours à la force, les menaces, les promesses, la tromperie et les moyens susceptibles de restreindre les facultés intellectuelles ou le libre arbitre sont interdits dans l'administration des preuves (art. 140 al. 1 CPP). Ces méthodes sont interdites même si la personne concernée a consenti à leur mise en œuvre (al. 2). Les preuves administrées en violation de l'art. 140 CPP ne sont en aucun cas exploitables (art. 141 al. 1 1re phrase CPP). L’art. 140 CPP s’applique non seulement aux actes de l’autorité, mais aussi à ceux de particuliers (cf. TF 1B_22/2012 du 11 mai 2012 c. 2. 4). Il faut en déduire qu’à plus forte raison, les actes d’une autorité tierce, comme la FINMA, sont également concernés par cette disposition.

Le recourant se réfère à une opinion exprimée en doctrine, selon laquelle la procédure d’enforcement devant la FINMA revêtirait un caractère pénal au sens de l’art. 6 CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales; RS

0.101), ce qui donnerait notamment à la personne entendue le droit de refuser de déposer et de collaborer, ainsi que le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d’office (cf. Iffland, Les procédures d’enforcement de la FINMA, ou de la difficulté de coordonner les procédures coercitives administratives et les procédures pénales sous l’empire du nouveau CPP et de la FINMA, in Thévenoz/Bovet (éd.), Journée 2010 de droit bancaire et financier, Genève 2011, pp. 121 à 142). La question n’a cependant pas à être tranchée dans le cadre de la présente procédure de recours.

2.3

2.3.1

Il apparaît en effet qu’en l’espèce, les éléments au dossier relatifs aux modalités de l’audition du recourant par la FINMA (P. 64/2) ne mettent en évidence ni l’existence d’un recours à un moyen de contrainte illicite ni une violation de la portée en procédure pénale de l’art. 6 CEDH, à supposer qu’elle soit pertinente s’agissant d’une procédure conduite devant la FINMA.

Il est vrai que l’art. 45 LFINMA (Loi du 22 juin 2007 sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, RS 956.1) érige en infraction pénale le fait de donner, intentionnellement (al. 1) ou par négligence (al. 2), de fausses informations à la FINMA, à une société d'audit, à un organisme d'autorégulation ou à une personne mandatée. Il est également vrai que l’attention du recourant a été expressément attirée sur ce point au début de son audition par la FINMA (P. 64/2, p. 2). On ne saurait pour autant en déduire l’existence d’un cas de contrainte. La FINMA s’est en effet bornée à attirer l’attention du recourant sur les conséquences potentiellement pénales de son comportement (même pièce, p. 2), de la même manière que procède une autorité lorsqu’elle attire l’attention d’un témoin sur les conséquences d’un faux témoignage (en procédure pénale, cf. art. 177 al. 1 CPP). Il faut distinguer cette situation de celle où l’autorité brandit la menace de la sanction pénale pour forcer la personne entendue à changer sa version des faits (cf. CAPE 8 novembre 2012/242 c. 4.1.3).

Quant aux griefs relatifs à une violation du droit d’être assisté d’un défenseur lors des interrogatoires, du droit au silence ou du droit à ne pas s’incriminer, ils ne sont guère étayés par les circonstances du cas d’espèce telles que rapportées par le recourant lui-même. Ainsi, celui-ci ne prétend pas qu’on aurait concrètement refusé qu’il recoure à l’assistance d’un conseil lors de son audition par la FINMA. En outre, il ressort du procès-verbal d’audition que l’attention du prévenu a été très clairement attirée sur le fait qu’il pouvait refuser de répondre si ses déclarations étaient de nature à l’incriminer. Cet avertissement a qui plus est été renforcé par un renseignement sur l’obligation de la FINMA de dénoncer les infractions pénales dont elle avait connaissance. A nouveau, la situation est ici comparable à celle d’un témoin. On ne peut dès lors suivre le recourant lorsqu’il soutient qu’il aurait été confronté à des indications « contradictoires » qui l’auraient matériellement empêché de se prévaloir de son droit au silence. On peut certes se demander comment devrait être jugée la situation où, après avoir informé la personne entendue sur son droit à garder le silence, l’autorité lui précise néanmoins qu’elle « appréciera librement la portée d’un tel refus », comme cela a semble-t-il pu se produire devant la FINMA (condamne un tel comportement : Iffland, op. cit., p. 127). Toutefois, en l’espèce, le recourant ne prétend pas qu’une telle « menace » lui aurait été signifiée.

2.3.2

Est de toute manière décisif le contexte dans lequel les éléments litigieux ont été versés dans la procédure pénale.

A ce titre, on constate que lors de son audition par le ministère public en date du 21 juin 2011, alors qu’il avait connaissance de ses droits et qu’il était assisté d’un défenseur, le prévenu a spontanément indiqué qu’il entendait aller consulter la documentation détenue par la FINMA et a autorisé le ministère public à lui-même entreprendre les démarches nécessaires auprès de la FINMA dans le cas où cette consultation lui serait refusée. Il n’a alors pas formulé la moindre réserve.

Dès lors, en indiquant au ministère public par courrier du 22 juillet 2011 qu’il n’avait pas été en mesure d’obtenir les pièces souhaitées, le prévenu a implicitement confirmé qu’il l’autorisait à s’adresser directement à la FINMA. La teneur du courrier que le défenseur du recourant a adressé au ministère public le 12 octobre 2012 (P. 85) exclut toute autre interprétation. On ne saurait suivre le recourant lorsqu’il soutient que son autorisation n’était donnée que pour certaines pièces particulières. Du reste, ce grief n’est guère étayé, dans la mesure où le recourant ne précise pas en quoi les pièces produites par la FINMA dépasseraient le cadre de l’autorisation donnée (mémoire de recours du 18 octobre 2013, n. 21). C’est donc au bénéfice d’une autorisation claire et non viciée du prévenu que des collaborateurs du ministère public sont allés consulter le dossier de la FINMA et ont tiré copie de quelques pièces. Enfin, ce n’est que plus d’une année après avoir donné son accord pour que le ministère public s’adresse directement à la FINMA et après avoir confirmé cet accord à deux reprises que le recourant a décidé de demander le retranchement des pièces litigieuses.

Il faut en définitive considérer qu’indépendamment de la question de savoir si le prévenu aurait pu ou non se prévaloir des conditions de son audition devant la FINMA pour s’opposer à ce que le ministère public accède au dossier de celle-ci, la requête du prévenu est aujourd’hui manifestement tardive et doit être considérée comme un comportement contradictoire contraire à la bonne foi (sur cette notion en procédure pénale, cf. ATF 138 I 97 c. 4.1.5).

3.

3.1

La décision du ministère public de mettre les frais de l’ordonnance attaquée à la charge du recourant fait l’objet des conclusions subsidiaires. Le recourant conclut à ce que les frais de l’ordonnance soient laissés à la charge de l’Etat ou, subsidiairement, à ce qu’ils suivent le sort de la cause au fond.

A l’appui de sa décision sur ce point, le ministère public a considéré que celui-ci avait recouru à des procédés dilatoires et de mauvaise foi.

3.2

L’autorité pénale fixe les frais dans la décision finale (art. 421 al. 1 CPP). Elle peut fixer les frais de manière anticipée dans les décisions intermédiaires (al. 2 let. a), les ordonnances de classement partiel (al. 2 let. b) et les décisions sur recours portant sur des décisions intermédiaires et des ordonnances de classement partiel (al. 2 let. c).

Sans prévoir expressément le cas d’une requête téméraire ou abusive auprès du ministère public, la loi prévoit fréquemment la possibilité pour l’autorité pénale concernée de mettre tout ou partie des frais de procédure à la charge de la partie qui a engendré des frais en agissant par des actes viciés ou de façon téméraire, respectivement qui a provoqué indûment l’ouverture d’une procédure pénale ou l’a rendue notablement plus difficile (cf. art. 417, 420, 426 al. 2 et 427 al. 2 CPP). Il faut en déduire que, sur le principe, il peut se justifier de mettre les frais d’une décision du ministère public à la charge de la partie qui l’a provoquée lorsque la démarche de celle-ci revêtait d’emblée un caractère abusif.

3.3

L’autorité de céans considère que le recourant devait être conscient de l’absence de chances de succès de la requête de retranchement de pièces lorsqu’il l’a déposée, notamment au vu du caractère contradictoire de celle-ci avec son comportement antérieur, si bien qu’il y avait effectivement lieu de mettre les frais de l’ordonnance attaquée à sa charge. Pour le surplus, on peut se référer aux développements du ch. 2.3.2 ci-dessus.

4.

En définitive, le recours doit être rejeté sans autre échange d’écritures (art. 390 al. 2 CPP) et l'ordonnance du 4 octobre 2013 confirmée.

Les frais de la procédure de recours, par 990 fr. (art. 20 al. 1 TFJP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010, RSV 312.03.1]), ainsi que les frais imputables à la défense d’office (art. 422 al. 1 et al. 2 let. a CPP), fixés à 900 fr., plus la TVA, par 72 fr., soit 972 fr., seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).