CREP 36 2021-01-12

1.

1.1

De jurisprudence constante, le fardeau de la preuve de la notification et de la date de l’ordonnance incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique. L'autorité supporte donc les conséquences de l'absence de preuve en ce sens que si la notification ou sa date sont contestées et qu'il existe effectivement un doute à ce sujet, il y a lieu de se fonder sur les déclarations du destinataire de l'envoi. La preuve de la notification peut néanmoins résulter d'autres indices ou de l'ensemble des circonstances, par exemple un échange de correspondance ultérieur ou le comportement du destinataire (ATF 142 IV 125 consid. 4.3 et les références).

1.2

Le recourant conteste avoir reçu l’original de l’ordonnance du 5 novembre 2020. Il expose que, demeurant sans nouvelles du Ministère public après le dépôt de sa plainte du 27 octobre 2020, Me Catherine Merényi – son avocate dans le cadre de la procédure civile l’opposant à son épouse – a contacté le greffe pénal, lequel l’a alors informée qu’une ordonnance de non-entrée en matière avait été rendue le 5 novembre 2020, envoyée par courrier A. Il fait valoir qu’il a reçu une copie de l’ordonnance le 18 décembre 2020, mais que ce courrier ne contenait aucune preuve de la notification de l’original de l’ordonnance du 5 novembre 2020 comme il l’avait demandé.

Dans le cas particulier, le Ministère public n’a pas envoyé l’ordonnance conformément aux art. 80 al. 1 et 85 al. 2 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0), soit par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l’entremise de la police. Dès lors que cette autorité ne peut apporter la preuve de la notification de l’ordonnance, ce sont les déclarations du recourant qui seront retenues, à savoir qu’il n’a pas reçu l’original de l’ordonnance du 5 novembre 2020, mais uniquement une copie de celle-ci le 18 décembre 2020.

1.3

Pour le surplus, interjeté en temps utile (art. 310 al. 2 et 322 al. 2 CPP), contre une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par le plaignant qui a qualité pour recourir (art. 382 al. 1 CPP) et dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.

2.

Vu les infractions reprochées et le pouvoir d’examen de la Cour de céans, la production par le recourant en deuxième instance de l’ordonnance de non-entrée en matière du 17 septembre 2020 dans l’affaire PE20.013949 et de plusieurs pièces relatives au litige civil opposant les parties est admissible. Ces pièces sont dès lors recevables (art. 390 al. 4 in fine CPP ; CREP 4 mars 2021/143 ; CREP 1er octobre 2020/741).

3.

Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement – c'est-à-dire sans qu'une instruction soit ouverte – une ordonnance de non-entrée en matière lorsqu'il apparaît, à réception de la dénonciation (art. 301 ss CPP) ou de la plainte (Grodecki/Cornu, Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2e éd., Bâle 2019, nn. 1-2 ad art. 310 CPP) ou après une procédure préliminaire limitée aux investigations de la police (art. 300 al. 1 et 306 ss CPP), que les éléments constitutifs d'une infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (TF 6B_196/2020 du 14 octobre 2020 consid. 3.1 et les références citées).

Selon cette disposition, il importe donc que les éléments constitutifs de l'infraction ne soient manifestement pas réunis. L’art. 310 al. 1 let. a CPP doit être appliqué conformément à l’adage « in dubio pro duriore » ; en d'autres termes, il faut être certain que l'état de fait ne constitue aucune infraction. Une ordonnance de non-entrée en matière ne peut être rendue que dans les cas clairs du point de vue des faits mais également du droit. S'il est nécessaire de clarifier l'état de fait ou de procéder à une appréciation juridique approfondie, le prononcé d'une ordonnance de non-entrée en matière n'entre pas en ligne de compte. En règle générale, dans le doute, il convient d'ouvrir une enquête pénale (ATF 146 IV 68 consid. 2.1 ; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 ; ATF 137 IV 285 consid.

2.3

et les références, JdT 2012 IV 160). En effet, en cas de doute s’agissant d’une situation factuelle ou juridique, ce n’est pas à l’autorité d’instruction ou d’accusation mais au juge matériellement compétent qu’il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 ; TF 6B_510/2020 du 15 septembre 2020 consid. 3.2). En revanche, le Ministère public doit pouvoir rendre une ordonnance de non-entrée en matière dans les cas où il apparaît d’emblée qu’aucun acte d’enquête ne pourra apporter la preuve d’une infraction à la charge d’une personne déterminée (TF 1B_67/2012 du 29 mai 2012 consid. 3.2). Il en va de même lorsque la partie plaignante fait état de simples suppositions ; en effet, les indices relatifs à la commission d’une infraction impliquant l’ouverture d’une instruction doivent être importants et de nature concrète (TF 6B_196/2020 du 14 octobre 2020 consid. 3.1 et les nombreuses références citées).

4.

4.1

S’agissant de la dénonciation calomnieuse, le recourant soutient que l’interprétation du Ministère public est purement empirique, que cette autorité n’a pas entendu Z.________ à titre de mesure d’instruction, qu’il a produit une attestation médicale certifiant que la capture d’écran produite ne montrait pas son pénis et que le Ministère public aurait dû instruire la question de savoir si la capture d’écran était un montage, vu l’angle sous lequel l’image avait été prise.

4.2

Aux termes de l'art. 303 ch. 1 al. 1 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0), se rend coupable de dénonciation calomnieuse celui qui aura dénoncé à l'autorité, comme auteur d'un crime ou d'un délit, une personne qu'il savait innocente, en vue de faire ouvrir contre elle une poursuite pénale.

Sur le plan objectif, cette norme suppose qu’une communication imputant faussement à une personne la commission d’un crime ou d’un délit ait été adressée à l’autorité (ATF 132 IV 20 consid. 4.2 ; ATF 75 IV 78). La dénonciation doit faire porter l’accusation sur une personne qui est innocente ; la personne visée n’est donc pas coupable de l’infraction dont on l’accuse, soit parce que cette dernière n’a jamais été commise, soit parce qu’elle l’a été par un tiers (Dupuis et alii, Petit commentaire, Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, n. 18 ad art. 303 CP et les références). Est considéré comme innocent notamment celui qui a été libéré par jugement d’acquittement ou par le prononcé d’un non-lieu (ATF 136 IV 170 consid. 2.1 ; Dupuis et alii, op. cit., n. 21 ad art. 303 CP et les références). Cela étant, celui qui dépose une dénonciation pénale contre une personne ne se rend pas coupable de dénonciation calomnieuse du seul fait que la procédure pénale ouverte consécutivement à la dénonciation est classée ; l’infraction n’est réalisée que si l’innocence de la personne dénoncée a été constatée dans une procédure précédente (ATF 136 IV 170 consid. 2.2).

Sur le plan subjectif, l’auteur doit savoir que la personne visée par la dénonciation est innocente, comme c'est le cas pour la calomnie. Le dol éventuel est exclu (ATF 136 IV 170 consid. 2.1 ; TF 6B_32/2011 du 24 février 2011 consid. 1.1 ; Dupuis et alii, op. cit., nn. 22-23 ad art. 303 CP).

4.3

En l’espèce, si certes, dans son ordonnance de non-entrée en matière du 17 septembre 2020, le procureur a retenu qu’il était « absolument impossible d’être catégorique quant au fait qu’il serait réellement question d’un sexe en érection », il n’en demeure pas moins que la capture d’écran produite est pour le moins étrange et équivoque. L’agent de police qui interrogeait Z.________ a d’ailleurs lui-même considéré que cette image n’excluait pas un pénis (P. 5, PV aud. 1, p. 5). De plus, même si Z.________ a été très maladroite dans la façon de poser des questions à F.________, à la question : « papa il fait quoi avec son zizi ? », ce dernier aurait répondu en indiquant l’intérieur de sa bouche avec son doigt, puis en indiquant ses fesses avec ce même doigt (P. 5, PV aud. 1, p. 6). Vu ces éléments, on ne saurait retenir que Z.________ a dénoncé son époux en le sachant innocent. Bien au contraire. C’est forte de la capture d’écran réalisée et des déclarations de F.________ qu’elle a déposé plainte auprès de la police, sur conseil de sa pédiatre après que celle-ci avait vu l’image contestée (P. 5, PV aud. 1, p. 7).

La bonne foi de Z.________ résulte également de son comportement. En effet, au cours de son audition du 19 août 2020 par la police, à la question de savoir si elle avait des soupçons sur son époux concernant des actes d’ordre sexuel avec des enfants avant la présente affaire, elle a répondu « non » ; à la question de savoir si elle avait déjà constaté un comportement inadéquat de son mari envers leurs enfants, elle a répondu « non » ; et à la question de savoir si elle pensait son mari capable de commettre des actes sexuels avec des enfants, elle a répondu « non », puis « je ne pense pas que X.________ ait fait quelque chose à F.________. Je pense toutefois qu’il lui a peut-être montré son pénis » (P. 5, PV aud. 1, pp. 7-8). Cela n’est pas là l’attitude d’une personne qui veut nuire en connaissance de cause à une autre personne. Les déclarations mesurées de Z.________ contrastent par ailleurs avec celles du plaignant, puisque celui-ci n’hésite pas à traiter son épouse de « bi-polaire » et de « tarée » (P. 5, PV aud. 2, pp. 3-4). A cela s’ajoute que Z.________ n’a pas recouru contre l’ordonnance de non-entrée en matière du 17 septembre 2020, ce qui confirme qu’elle ne cherche pas par tous les moyens à s’acharner indûment sur le recourant. Il semble bien plutôt que, inquiète et très troublée par les événements dénoncés, elle ait cherché à protéger ses enfants, ce qu’elle a affirmé plusieurs fois au cours de son audition par la police.

La non-entrée en matière sur l’infraction de dénonciation calomnieuse se justifie donc entièrement.

5.

5.1

Le recourant reproche au procureur de n’avoir examiné sa plainte que sous l’angle de la dénonciation calomnieuse, alors qu’il a également déposé plainte pour diffamation au motif que son épouse avait « également allégué [qu’il aurait] commis des actes d’ordre sexuel sur [s]on fils » (P. 4, p. 1).

5.2

5.2.1

Selon l'art. 173 ch. 1 CP, se rend coupable de diffamation celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.

En vertu de l’art. 174 ch. 1 CP, se rend coupable de calomnie celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu'il en connaissait l'inanité.

Ces deux dispositions protègent la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues. L'honneur protégé par le droit pénal est conçu de façon générale comme un droit au respect, qui est lésé par toute assertion propre à exposer la personne visée au mépris en sa qualité d'être humain (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.1 ; ATF 132 IV 112 consid. 2.1 ; ATF 128 IV 53 consid. 1a ; TF 6B_676/2017 du 15 décembre 2017 consid. 3.1). Le fait d’accuser une personne d'avoir commis une infraction pénale ou un acte réprouvé par les conceptions généralement admises constitue une atteinte à l’honneur (ATF 132 IV 112 consid. 2.1 ; ATF 118 IV 248 consid. 2b). La diffamation suppose une allégation de fait et non un simple jugement de valeur (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.2 ; ATF 117 IV 27 consid. 2c). Il ne suffit pas d'abaisser une personne dans la bonne opinion qu'elle a d'elle-même ou dans les qualités qu'elle croit avoir. Echappent ainsi à la répression les assertions qui, sans faire apparaître la personne comme méprisable, sont seulement propres à ternir la réputation dont elle jouit ou à ébranler la confiance qu'elle a en elle-même (ATF 128 IV 53 consid. 1a). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective selon la signification qu'un destinataire non prévenu doit lui donner dans les circonstances d'espèce. S'agissant d'un texte, il doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 137 IV 313 consid 2.1.3). Il n'est pas nécessaire que l'auteur ait affirmé des faits qui rendent méprisable la personne visée ; il suffit qu'il ait jeté sur elle le soupçon d'avoir eu un comportement contraire aux règles de l'honneur ou qu'il propage – même en citant sa source ou en affirmant ne pas y croire – de telles accusations ou de tels soupçons (ATF 117 IV 27 consid. 2c). Du point de vue subjectif, il suffit que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait néanmoins proférés ; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 137 IV 313 consid. 2.1.6).

5.2.2

Selon l’art. 173 ch. 2 CP, l’inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.

La preuve de la vérité est apportée lorsque l'auteur de la diffamation établit que tous les éléments essentiels des allégations qu'il a articulées ou propagées sont vrais (TF 6B_371/2011 du 15 août 2011 consid. 5.3 et les références ; Dupuis et alii, op. cit., n. 30 ad art. 173 CP et les références). La preuve de la bonne foi est apportée lorsque le prévenu démontre qu’il a accompli les actes que l’on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (ATF 124 IV 149 consid. 3b ; ATF 116 IV 205 consid. 3, JdT 1992 IV 107).

L'admission à la preuve libératoire constitue la règle. Elle ne peut être refusée que si deux conditions sont réunies cumulativement : l'auteur a agi principalement dans le but de dire du mal d'autrui et il s'est exprimé sans motif suffisant (art. 173 ch. 3 CP).

5.3

En l’espèce, dans sa plainte du 27 octobre 2020, le recourant a effectivement indiqué que son épouse avait allégué qu’il aurait commis des actes d’ordre sexuel sur son fils. Toutefois, il n’a cité que les déclarations que son épouse avait faites devant les inspecteurs au cours de son audition du 19 août 2020, à l’exclusion de toute autre personne à qui de tels propos auraient été tenus. Ce n’est que dans le cadre de la présente procédure de recours que le plaignant a produit une copie de la requête de mesures superprovisionnelles du 18 août 2020, laquelle contient plusieurs allégués (P. 9/2/6, all. 9 ss, p. 4) qui pourraient être attentatoires à l’honneur et constitutifs de diffamation au sens de l’art. 173 CP. Au moment où il a rendu l’ordonnance querellée, le procureur ne pouvait donc pas se déterminer sur l’infraction de diffamation.

Cela étant, on a vu ci-dessus que, lorsqu’elle a déposé plainte le 19 août 2020, Z.________ avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vraies les déclarations qu’elle a faites à la police, compte tenu de la capture d’écran et des réponses de F.________ à ses questions. De plus, le 17 août 2020, l’enfant avait également montré au médecin des urgences de l’Hôpital de Payerne où son père lui aurait mis son pénis, soit dans la bouche et au niveau de l’arrière-train (P. 5, annexe PV aud. 1). Z.________ n’a donc pas agi dans le seul but de causer du tort à son mari et ne s’est pas exprimée sans motifs mais dans le but de protéger ses enfants. Dès lors que la preuve libératoire de l’art. 173 ch. 2 CP est apportée, Z.________ ne peut s’être rendue coupable de diffamation.

Quant à l’infraction de calomnie, comme cela a été retenu pour l’infraction de dénonciation calomnieuse, Z.________ n’a pas agi en sachant que ses allégations étaient fausses. Elle ne s’est donc pas non plus rendue coupable de calomnie.

6.

Le recourant se plaint que l’instruction n’a pas porté sur la prévention de faux dans les titres (art. 251 CP), au motif que la capture d’écran pourrait être un montage.

Il paraît déjà douteux que la capture d’écran puisse être qualifiée de titre. Quoi qu’il en soit, aucun élément tangible ne laisse supposer que Z.________ aurait fabriqué un montage pour incriminer le recourant. Celui-ci n’amène au demeurant aucun élément objectif qui permettrait de soupçonner la prévenue, qui exerce la profession de nettoyeuse auprès de la commune de Corcelles-près-Payerne, d’avoir les connaissances informatiques nécessaires à la confection d’un tel montage. Les accusations de dénonciation calomnieuse, de diffamation et de calomnie ont en outre été écartées, Z.________ devant être protégée dans sa bonne foi. Enfin, on ne peut rien tirer de l’attestation du Dr [...], spécialiste FMH en urologie et urologie opératoire, selon laquelle « l’élément » sur la capture d’écran ne correspond pas au pénis du recourant. En effet, le médecin se réfère à des « photos » qu’il a reçues par courriel, alors même que le dossier ne contient qu’une capture d’écran. Par conséquent, il n’y a pas lieu non plus d’entrer en matière sur l’infraction de faux dans les titres.

7.

Il s'ensuit que le recours, manifestement mal fondé, doit être rejeté sans échange d'écritures (art. 390 al. 2 CPP) et la décision entreprise confirmée.

La requête de Me Yann Jaillet tendant à être désigné en qualité de conseil juridique gratuit pour la procédure de recours doit être rejetée, puisque le recourant n’a pas fait valoir de prétentions civiles, respectivement n’a pas demandé réparation d’un quelconque dommage subi, d’une part, et que sa démarche était vouée à l’échec, d’autre part (art. 136 al. 1 CPP ; Message du Conseil fédéral du 21 décembre 2005 relatif à l’unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, p. 1160, ch. 2.3.4.2 ; TF 6B_614/2015 du 14 mars 2016 consid. 3 ; TF 1B_151/2016 du 1er juin 2016 consid. 2.2 ; TF 1B_450/2015 du 22 avril 2016 consid. 2.2).

Les frais d'arrêt, par 1'210 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]), seront mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).