CREP 993 2022-12-30

1.

Le Tribunal des mesures de contrainte statue sur la légalité et l’adéquation de la détention administrative, conformément à l’art. 80 al. 2 LEI (Loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [RS 142.20] ; art. 16a al. 1 LVLEI [Loi du 18 décembre 2007 d'application dans le canton de Vaud de la législation fédérale sur les étrangers ; BLV 142.11]).

Les décisions prononcées par le Tribunal des mesures de contrainte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal cantonal (30 al. 1 LVLEI), soit la Chambre des recours pénale (art. 26 al. 1 ROTC [Règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV 173.31.1]), dans les 10 jours dès la notification de la décision attaquée. L’acte de recours est signé et sommairement motivé (art. 30 al. 2 LVLEI).

En l’espèce, déposé en temps utile et auprès de l’autorité compétente par une personne placée en détention administrative, qui a un intérêt digne de protection à l’annulation de l’ordonnance querellée, le recours d’N.________ est recevable.

2.

2.1

Le recourant fait valoir que les conditions des art. 75 al. 1 let. g et h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI ne seraient pas remplies et que sa mise en détention violerait les art. 80 al. 6 let. a LEI, 5 par. 1 CEDH (Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 ; RS 0.101) et 31 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101), ainsi que le principe de proportionnalité. Il soutient que l’argumentation du Tribunal des mesures de contrainte ne serait pas convaincante, qu’il ne serait pas sans domicile fixe puisqu’un logement en structure d’hébergement dans le cadre de l’aide d’urgence lui a été attribué par l’EVAM dans son foyer d’Ecublens, qu’il n’aurait pas commis d’infraction pénale hormis sa condamnation pénale du 20 décembre 2001 inscrite dans son casier judiciaire, qu’il irait quotidiennement à l’église, de sorte que l’on ne saurait retenir qu’il menacerait sérieusement d’autres personnes ou mettrait gravement en danger la vie d’autrui ou leur intégrité corporelle, qu’il souffrirait de troubles psychiques qui rendraient son renvoi impossible, son renvoi pouvant le mettre en danger et qu’il serait persécuté au Kosovo où sa vie serait en danger.

2.2

2.2.1

La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 par. 1 let. f CEDH et de l'art. 31 Cst., ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1).

2.2.2

L’art. 76 al. 1 LEI prévoit qu’après notification d’une décision de première instance de renvoi ou d’expulsion de la présente loi ou d’une décision de première instance d’expulsion obligatoire au sens des art. 66a ou 66abis CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 ; RS 311.0) ou 49a ou 49abis CPM (Code pénal militaire du 13 juin 1927 ; RS 321.0), l'autorité compétente peut, afin d'en assurer l'exécution, mettre en détention la personne concernée. L'autorité peut procéder de la sorte si des éléments concrets font craindre que la personne concernée entend se soustraire au renvoi ou à l'expulsion, en particulier parce qu'elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer en vertu de l'art. 90 LEI ou de l'art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 LAsi ([Loi fédérale sur l’asile du 26 juin 1998 ; RS 142.31] ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI), respectivement si son comportement permet de conclure qu'elle se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEI). Le nombre de jours de détention doit être comptabilisé dans la durée maximale de détention visée à l’art. 79 (art. 76 al. 3 LEI).

Aux termes de l’art. 75 al. 1 LEI, afin d’assurer l’exécution d’une procédure de renvoi ou d’expulsion ou d’une procédure pénale pouvant entraîner une expulsion obligatoire au sens des art. 66a ou 66abis CP ou 49a ou 49abis CPM, l’autorité cantonale compétente peut ordonner la détention pendant la préparation de la décision sur le séjour, pour une durée de six mois au plus, d’une personne qui n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, de séjour ou d’établissement, si elle séjourne illégalement en Suisse et dépose une demande d’asile dans le but manifeste d’empêcher l’exécution d’un renvoi ou d’une expulsion ; tel peut être le cas notamment lorsque le dépôt de la demande d’asile aurait été possible et raisonnablement exigible auparavant et que la demande est déposée en relation chronologique étroite avec une mesure de détention, une procédure pénale, l’exécution d’une peine ou la promulgation d’une décision de renvoi (let. f), si elle menace sérieusement d’autres personnes ou met gravement en danger leur vie ou leur intégrité corporelle et fait l’objet d’une poursuite pénale ou a été condamnée pour ce motif (let. g) ou, notamment, si elle a été condamnée pour crime (let. h).

Les chiffres 3 et 4 de l’art. 76 al. 1 let. b LEI décrivent des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition et peuvent donc être envisagés ensemble (Zünd, Kommentar Migrationsrecht, 4e éd., Zurich 2015, n. 6 ad. Art. 76 LEI). Un risque de fuite existe lorsque des indices concrets font craindre que l’étranger veuille se soustraire au renvoi, notamment parce que son comportement passé laisse supposer qu’il s’opposera aux injonctions de l’autorité (ATF 130 II 56 consid. 3.1). C’est en principe le cas notamment lorsque l’étranger a déjà passé une fois dans la clandestinité ou qu’il laisse clairement entendre d’une autre manière qu’il n’est pas prêt à retourner dans son pays d’origine (TF 2C_233/2022 du 12 avril 2022 consid. 4.1 ; TF 2C_442/2020 du 24 juin 2020 consid. 3.1). La jurisprudence exige des indices concrets en ce sens (ATF 142 I 135 consid. 4.1 ; cf. en dernier lieu TF 2C_38/2022 du 7 juillet 2022 consid 2.3 et réf. cit.).

2.2.3

Eu égard à la durée de la détention, l’art. 79 al. 1 LEI dispose que la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total. L’art. 79 al. 2 LEI précise, notamment, que la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus, si la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (let. a).

2.2.4

La détention doit être levée si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles (art. 80 al. 6 let. a LEI). Dans ce cas, elle ne peut, en effet, plus être justifiée par une procédure d'éloignement en cours ; de plus, elle est contraire à l'art. 5 par. 1 let. f CEDH (ATF 130 II 56 consid. 4.1.1 ; ATF 122 II 148 consid. 3). Les raisons juridiques ou matérielles doivent être importantes (« triftige Gründe »), l'exécution du renvoi devant être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (TF 2C_213/2022 du 30 mars 2022 consid. 4.2 et les arrêts cités). Une mise en danger concrète de l'intéressé en cas de retour dans son pays d'origine peut également constituer une raison rendant impossible l'exécution du renvoi (ATF 125 II 217 consid. 2 ; TF 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 5.1). Il s'agit d'évaluer la possibilité d'exécuter la décision de renvoi dans chaque cas d'espèce. Le facteur décisif est de savoir si l'exécution de l'éloignement semble possible dans un délai prévisible respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante (TF 2C_213/2022 précité consid. 4.2 et les arrêts cités). La détention viole l'art. 80 al. 6 let. a LEI, ainsi que le principe de proportionnalité lorsqu'il y a de bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 et les arrêts cités). Doit être prise en considération la situation au moment où l'arrêt attaqué a été rendu (TF 2C_597/2020 du 3 août 2020 consid. 4.1 et les arrêts cités). Sous l'angle de l'art. 80 al. 6 let. a LEI, la détention ne doit être levée que si la possibilité de procéder à l'expulsion est inexistante ou hautement improbable et purement théorique, mais pas s'il y a une chance sérieuse, bien que mince, d'y procéder (ATF 130 II 56 consid. 4.1.3 ; TF 2C_213/2022 précité consid. 4.2 et les arrêts cités ; TF 2C_468/2022 précités consid. 4.1).

2.3

En l’espèce, les conditions légales posées par l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEI pour la mise en détention administrative d’N.________ sont manifestement réalisées. En effet, le recourant, célibataire, est revenu en Suisse illégalement à quatre reprises depuis 1998 malgré les décisions judiciaires et administratives rendues à son encontre. Les quatre demandes d’asile déposées en Suisse depuis 1995 par le recourant ont toutes été rejetées et il a été renvoyé ou expulsé dans son pays d’origine en 1998, 2004, 2006 et 2016. Le recourant ne dispose d’aucun statut administratif en Suisse. Le 21 septembre 2022, un vol à destination de [...] (Kosovo) avait été organisé pour lui par le SPOP, mais N.________ ne s’est pas présenté à l’aéroport de Genève pour prendre l’avion. Le recourant, qui a alors disparu, a été signalé au RIPOL le 17 octobre 2022, avant d’être transféré en Suisse, en décembre 2022, depuis la France, dans le cadre de la procédure Dublin. En 2016 et le 24 août 2022, le SPOP a averti le recourant qu’il s’exposait à des mesures de contrainte s’il ne quittait pas la Suisse dans le délai imparti. En outre, lors de l’entretien de départ qu’il a eu avec le SPOP le 24 août 2022, N.________ a clairement indiqué qu’il n’entendait pas retourner au Kosovo où il avait trop de problèmes, qu’il avait fait de gros efforts d’intégration en Suisse et qu’il avait le soutien de l’Eglise évangélique réformée du canton de Vaud, manifestant ainsi son intention de ne pas collaborer à l’exécution de son renvoi. Force est donc de constater que le recourant a, par le comportement qu’il a adopté depuis sa première venue en Suisse en 1995, démontré qu’il ne souhaitait pas retourner vivre au Kosovo et entendait se soustraire à son renvoi. Il existe ainsi un risque de fuite patent. Partant, le SPOP se doit de tout mettre en œuvre pour assurer le renvoi d’N.________ dans son pays d’origine et empêcher qu’il ne tente une nouvelle fois de se soustraire à son refoulement. Le fait que l’EVAM lui ait attribué un logement dans l’un de ses foyers ne change rien à ce constat, l’existence d'un risque de fuite ou de disparition étant avéré.

Les motifs énumérés à l’art. 76 al. 1 let. b LEI étant alternatifs et la détention en vue du renvoi étant justifiée au regard de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEI pour les motifs précités, il n’est pas nécessaire d’examiner si celle-ci est justifiée pour d’autres motifs. Quoi qu’il en soit, à titre superfétatoire, on peut relever que le recourant a fait l’objet, le 20 décembre 2001, d’une condamnation pour extorsion et chantage, séquestration et enlèvement, prise d’otage, crime contre la Loi fédérale sur les stupéfiants, rupture de ban, entrée illégale et délit à la Loi fédérale sur les armes, pour avoir participé à l’enlèvement d’un enfant, condamnation figurant toujours dans son casier judiciaire suisse. Les conditions légales pour sa mise en détention administrative sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEI, en lien avec l'art. 75 al. 1 let. g et h LEI, sont par conséquent également réunies.

Quant aux conditions exceptionnelles posées par l’art. 80 al. 6 LEI, elles ne sont pas remplies, dès lors qu’il n’existe aucune impossibilité juridique ou matérielle à l’exécution du renvoi d’N.________ au Kosovo. S’il peut certes être donné acte au recourant qu’il souffre d’un trouble mental sévère nécessitant la prise de médicaments au quotidien et un suivi régulier auprès d’une consultation spécialisée, le dossier ne contient aucun certificat médical qui attesterait que les problèmes de santé psychique du recourant empêcheraient son renvoi au Kosovo, son pays d’origine. Au surplus, le recourant n’établit pas que sa vie serait concrètement mise en danger s’il était renvoyé dans son pays d’origine, comme il le prétend.

Enfin, le principe de proportionnalité est respecté, dès lors que la durée de deux mois de la détention ordonnée s’impose pour permettre à l’autorité d’organiser son retour au Kosovo. On ne discerne par ailleurs aucune autre mesure moins coercitive que la détention susceptible de contenir le risque de fuite ou de disparition retenu. Le recourant ne propose du reste aucune mesure de substitution.

Partant, la détention administrative d’N.________ est justifiée et proportionnée.

3.

Il résulte de ce qui précède que le recours interjeté par N.________, manifestement mal fondé, doit être rejeté et l’ordonnance contestée confirmée.

S’agissant de l’indemnisation de Me Milena Chiari, conseil d’office du recourant, il sera retenu, au vu de l’acte déposé et de la nature de la cause, 3 heures d'activité nécessaire d’avocat au tarif horaire de 180 fr. (art. 18 al. 5 LPA-VD ; art. 2 al. 1 let. a et 3 al. 2 RAJ [Règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010 ; BLV 211.02.3]), soit 540 francs. S'y ajoutent 2 % pour les débours forfaitaires de sorte que l'indemnité d'office sera arrêtée à 594 fr. au total en chiffres arrondis.

Le recourant sera tenu au remboursement de l’indemnité due à son conseil d’office, mise provisoirement à la charge de l’Etat, dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 CPC par renvoi de l’art. 18 al. 5 LPA- VD).

L’arrêt peut être rendu sans frais de procédure (art. 50 LPA-VD applicable par renvoi de l’art. 31 al. 6 LVLEI ; CREP 30 mai 2022 ; CREP 13 décembre 2021/1089 ; CREP 26 août 2020/649).