CREP 86 2024-02-01

1.

Déposé en temps utile (art. 396 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), contre une ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP), par la plaignante qui a un intérêt juridiquement protégé à son annulation ou à sa modification (art. 382 al. 1 CPP), auprès de l'autorité compétente qui, dans le canton de Vaud, est la Chambre des recours pénale (art. 80 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 septembre 1979 ; BLV 173.01] ; art. 13 LVCPP [loi d’introduction du Code de procédure pénale suisse du 19 mai 2009 ; BLV 312.01]), le recours est recevable.

2.

L’art. 395 CPP prévoit que si l’autorité de recours est un tribunal collégial – ce qui est le cas de la Chambre des recours pénale, laquelle statue à trois juges (art. 67 al. 1 let. i LOJV ; art. 12 al. 1 ROTC [règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 ; BLV 173.31.1]) –, sa direction de la procédure statue seule sur le recours lorsqu’il porte exclusivement sur des contraventions (let. a) ou lorsqu’il porte sur les conséquences économiques accessoires d’une décision et que le montant litigieux n’excède pas 5’000 fr. (let. b). Dans ces cas, un juge de la Chambre des recours pénale est compétent pour statuer en tant que juge unique (art. 13 al. 2 LVCPP).

En l’espèce, l’infraction de désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel est poursuivie sur plainte et réprimée par l’amende (Dupuis et alii, Petit Commentaire du Code pénal, 2e éd., Bâle 2017, n. 3 ad art. 198 CP), de sorte que le recours est du ressort d’un membre de la Chambre des recours pénale.

3.

Selon l'art. 310 al. 1 CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police : (let. a) que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis, (let. b) qu'il existe des empêchements

de procéder ou (let. c) que les conditions mentionnées à l'art. 8 CPP imposent de renoncer à l'ouverture d'une poursuite pénale.

L’art. 310 al. 1 let. a CPP doit être appliqué dans le respect de l’adage « in dubio pro duriore ». Celui-ci découle du principe de la légalité et signifie qu’en principe un classement ou une ordonnance de non-entrée en matière ne peuvent être prononcés que lorsque la situation est claire sur le plan factuel et juridique. Tel est le cas lorsque les faits visés ne sont manifestement pas punissables, faute, de manière certaine, de réaliser les éléments constitutifs d'une infraction, ou encore lorsque les conditions à l'ouverture de l'action pénale font clairement défaut. Au stade de la non- entrée en matière, on ne peut admettre que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont manifestement pas réalisés que lorsqu'il n'existe pas de soupçon suffisant conduisant à considérer un comportement punissable ou lorsqu'un éventuel soupçon initial s'est entièrement dissipé. En revanche, si le rapport de police, la dénonciation ou les propres constatations du Ministère public amènent à retenir l'existence d'un soupçon suffisant, il incombe alors à ce dernier d'ouvrir une instruction (art. 309 al. 1 let. a CPP). Les indices relatifs à la commission d'une infraction impliquant l'ouverture d'une instruction doivent toutefois être importants et de nature concrète. De simples rumeurs ou de simples suppositions ne suffisent pas. Le soupçon initial doit au contraire reposer sur une base factuelle plausible, laissant apparaître la possibilité concrète qu'une infraction ait été commise (ATF 141 IV 87 consid. 1.3.1 ; TF 6B_196/2020 du 14 octobre 2020 consid. 3.1). Dans le doute, lorsque les conditions d'une non-entrée en matière ne sont pas réalisées avec une certitude absolue, l'instruction doit être ouverte (TF 7B_27/2023 du 12 septembre 2023 consid. 3.2 ; TF 6B_196/2020 précité ; ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 ; ATF 138 IV 86 consid. 4.1 ; ATF 137 IV 219 consid. 7 et 285 consid. 2.3).

4.

4.1

La recourante soutient que la notion d’attouchement d’ordre sexuel, qui consiste en un contact rapide, par surprise, avec le corps d’autrui, est réalisée, qu’il n’est pas nécessaire que l’attouchement soit

effectué avec une certaine intensité ou pendant une durée minimale, qu’elle s’est trouvée confrontée sur son lieu de travail à des attouchements sur ses parties génitales par un homme de 44 ans son aîné, qu’il est inconcevable qu’une personne de sensibilité moyenne ne puisse pas être importunée par ces gestes et que sa collègue J.________ a pu observer une partie des faits, de sorte que tous les éléments constitutifs de l’art. 198 al. 2 CP sont réalisés. Elle considère que le Ministère public a violé la maxime d’instruction en ne procédant pas d’office à l’audition de J.________, témoin clé, dans le but d’établir la vérité matérielle, d’autant que celle-ci aurait vu que C.________ aurait tenté une troisième fois de mettre sa main au contact de ses parties intimes.

4.2

4.2.1

Dans les procédures où l’accusation repose essentiellement sur les déclarations de la victime, auxquelles s’opposent celles du prévenu, et lorsqu’il n’est pas possible d’estimer que certaines dépositions sont plus crédibles que d’autres, le principe « in dubio pro duriore » impose en règle générale que le prévenu soit mis en accusation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2 et les réf. ; TF 6B_1148/2021 du 23 juin 2023 consid.

3.1

et les réf.). Cela vaut en particulier lorsqu’il s’agit de délits commis typiquement « entre quatre yeux » pour lesquels il n’existe souvent aucune preuve objective. Il peut toutefois être renoncé à une mise en accusation lorsque la partie plaignante fait des dépositions contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles ou encore lorsqu’une condamnation apparaît au vu de l’ensemble des circonstances a priori improbable pour d’autres motifs (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2 ; TF 6B_957/2021 du 24 mars 2022 consid. 2.4 et les réf.). En outre, face à des versions contradictoires des parties, il peut être exceptionnellement renoncé à une mise en accusation lorsqu’il n’est pas possible d’apprécier l’une ou l’autre version comme étant plus ou moins plausible et qu’aucun résultat n’est à escompter d’autres moyens de preuve (TF 6B_1148/2021 précité consid. 3.1 et les réf.).

Le terme « immédiatement » de l’art. 310 al. 1 CPP indique que l'ordonnance de non-entrée en matière doit être rendue à réception

de la dénonciation, de la plainte ou du rapport de police avant qu'il ne soit procédé à de plus amples actes d'enquête et qu'une instruction ne soit ouverte selon l'art. 309 CPP. Selon la jurisprudence, le Ministère public peut néanmoins procéder à certaines vérifications. Il peut notamment donner des directives et confier des mandats à la police dans le cadre des investigations policières (art. 307 al. 2 CPP). Il peut demander des compléments d'enquête à la police, non seulement lorsqu'il s'agit de compléter un précédent rapport au sens de l'art. 307 CPP, mais aussi lorsque la dénonciation elle-même apparaît insuffisante (art. 309 al. 2 CPP). Il peut aussi procéder à ses propres constatations (cf. art. 309 al. 1 let. a CPP), ce qui comprend le droit de consulter les fichiers, dossiers et renseignements disponibles. Il peut demander à la personne mise en cause une simple prise de position. L'audition du prévenu et de la partie plaignante par la police ne dépasse pas le cadre des investigations policières qui peuvent être effectuées avant que le Ministère public n'ouvre une instruction (TF 6B_866/2021 du 15 août 2022 consid. 2.2.1).

Avant l'ouverture d'une instruction, le droit de participer à l'administration des preuves ne s'applique en principe pas (art. 147 al. 1 CPP a contrario ; ATF 144 IV 81 consid. 2.3.3 ; ATF 143 IV 397 consid. 3.3.2 in fine ; ATF 140 IV 172 consid. 1.2.2), et ce y compris en cas d'investigations policières diligentées à titre de complément d'enquête requis par le Ministère public en vertu de l'art. 309 al. 2 CPP (TF 6B_290/2020 du 17 juillet 2020 consid. 2.2 ; TF 6B_1385/2019 du 27 février 2020 consid. 1.1 ; TF 6B_673/2019 du 31 octobre 2019 consid. 2.1). En outre, avant de rendre une ordonnance de non-entrée en matière, le Ministère public n'a pas à informer les parties, ni n'a l'obligation de leur fixer un délai pour présenter d'éventuelles réquisitions de preuve, l'art. 318 CPP n'étant pas applicable dans ce cas. Le droit d'être entendu des parties est en effet assuré, le cas échéant, dans le cadre de la procédure de recours contre l'ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 al. 2, 322 al. 2 et 393 ss CPP). Cette procédure permet aux parties de faire valoir tous leurs griefs – formels et matériels – auprès d'une autorité disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (art. 391 al. 1 et 393 al. 2 CPP ; TF 6B_138/2021 du 23 septembre 2021 consid. 3.1 ; TF

6B_191/2021 du 11 août 2021 consid. 7.2.2 ; TF 6B_70/2021 du 12 juillet 2021 consid. 3.2.2).

4.2.2

Aux termes de l’art. 198 CP, se rend coupable de désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel et sera, sur plainte, puni d’une amende, celui qui aura causé du scandale en se livrant à un acte d’ordre sexuel en présence d’une personne qui y aura été inopinément confrontée (al. 1) ou celui qui aura importuné une personne par des attouchements d’ordre sexuel ou par des paroles grossières (al. 2).

L’attouchement sexuel est une notion subsidiaire par rapport à l’acte d’ordre sexuel. La loi vise un comportement moins grave, à savoir un contact rapide, par surprise, avec le corps d’autrui. Il s’agit surtout des « mains baladeuses ». L’auteur touche, même par-dessus ses vêtements, les organes sexuels de la victime (seins, fesses) ou d’autres parties de son corps qui se trouvent à proximité, comme le ventre ou les cuisses. L'acte doit toutefois avoir objectivement une connotation sexuelle et l'auteur doit avoir agi sans le consentement de la victime (Dupuis et alii, op. cit., nn. 10, 12 et 16 ad art. 198 al. 2 CPP et les réf.). La connotation sexuelle du comportement doit être examinée à la lumière des circonstances concrètes et du contexte. Elle doit être clairement reconnaissable pour un observateur objectif. Comme dans l’art. 187 ch. 1 al. 1 CP, ceci est valable pour des actes qui, pour l’observateur extérieur, ont sans conteste une connotation sexuelle ou présentent objectivement une relation avec l’élément sexuel. Le désagrément causé par la confrontation à un acte d’ordre sexuel selon l’art. 198 al. 2 CP présuppose un contact physique. Des tentatives de rapprochement peu intensives ou des avances suffisent pour autant que leur apparence leur confère une connotation sexuelle. En font partie, outre l’acte de toucher par surprise les parties sexuelles d’une personne, d’autres attouchements moins intrusifs comme des gestes dans la région de la poitrine ou des fesses, la palpation du ventre ou des jambes même à travers les vêtements, la pression ou l’enlacement. Il faut également se demander si l’on peut exiger de la victime qu’elle se soustraie à ce désagrément, réaction qui à son lieu de travail ou dans des

endroits semblables est plus difficile en règle générale que dans des lieux publics (ATF 137 IV 263 consid. 3.1, JdT 2012 IV 230).

Un attouchement d’ordre sexuel au sens de l’art. 198 al. 2 CP peut être de faible connotation sexuelle ; il suffit qu’un observateur moyen associe l’attouchement à la sexualité au sens large ; dans le cas d’espèce, un baiser d’un homme sur la bouche d’une femme qu’il retient fermement avec sa main à la suite d’une dispute a été retenu de connotation sexuelle suffisante (TF 6B_1048/2022 du 10 novembre 2022 consid. 1.4, JdT 2023 IV 327). Est également constitutif de l’infraction le fait de serrer une femme contre son corps de manière à ce que cette dernière sente le sexe de l’auteur en érection, le fait de dire à la victime, dans le cadre de rapports de travail : « Tes seins sont trop petits », il faut y remédier, ou le fait de poser sa main sur la cuisse de la victime en disant qu’elle est « bien ferme ». En revanche, caresser le bras, les joues ou les cheveux d’une femme ne suffit pas, de même que de simples gestes sur la cuisse ou dans la région du genou, par-dessus les habits (Dupuis et alii, op. cit., nn. 10 et 13 ad art. 198 al. 2 CPP et les réf.).

L’infraction requiert l’intention de l’auteur. Le dol éventuel suffit (Dupuis et alii, op. cit., n. 17 ad art. 198 CP).

4.3

En l’espèce, contrairement à ce que retient le Ministère public, la plaignante met en exergue plusieurs indices qui interpellent et justifient clairement l’ouverture d’une instruction.

En premier lieu, il est indéniable que l’audition de J.________ est de nature à renseigner l’autorité de poursuite pénale sur l’attitude de C.________ à l’égard de la recourante. En effet, celle-ci a déclaré qu’après le deuxième attouchement sur ses parties intimes, elle avait avisé J.________ par son regard et ses gestes de ce qui était en train de se passer, ce que celle-ci avait tout de suite compris (PV aud. 1, p. 3 in fine) ; ensuite, J.________ avait remarqué que C.________ avait essayé de toucher la recourante avec ses doigts et avait alors fait un geste à l’attention de la

recourante pour l’inciter à quitter la cabine (PV aud. 1, p. 4, 1er par.). Cette mesure d’instruction est indispensable pour la recherche de la vérité.

En second lieu, l’appréciation du Parquet selon laquelle un « effleurement ne dure qu’une fraction de seconde et ne revêt dès lors pas l’intensité nécessaire pour constituer un attouchement d’ordre sexuel au sens de l’art. 198 al. 2 CPP » est erronée. D’abord, tant dans sa plainte du 21 novembre 2022 qu’au cours de son audition du 7 février 2023, la recourante a fait allusion plusieurs fois à des « attouchements » ou du fait d’avoir été « touchée », et non seulement à des « effleurements » ; ensuite, selon le Larousse, l’« effleurement » se définit comme « l’action d'effleurer, de toucher, d'atteindre ou de caresser légèrement » ; on ne saurait donc nier l’existence de l’élément constitutif objectif d’un « attouchement » pour le seul motif que la recourante a utilisé quelquefois le mot « effleurement » et non uniquement celui d’« attouchement ». Il ressort clairement des déclarations – constantes – de la recourante qu’elle a senti que C.________ l’avait touchée deux fois au niveau de son sexe, mais sans mouvement particulier une fois la main sur ses parties génitales (PV aud. 1, p. 3, 6e par.). Ces deux premiers attouchements remplissent sans conteste la notion d’« attouchement d’ordre sexuel » de l’art. 198 al. 2 CP. Le fait que la recourante et son client ne se connaissaient pas et n’étaient pas amenés se revoir n'a aucun rapport avec les faits dénoncés et n’exonère en tout cas pas C.________ d’une éventuelle responsabilité pénale de ses agissements. Le fait que J.________ n'aurait pas vu de ses propres yeux les deux premiers attouchements n’y change rien non plus.

Troisièmement, même si la plaignante paraît être une jeune femme très sensible, il n’en demeure pas moins qu’elle dit ne plus avoir été en mesure de reprendre son travail après les faits et même avoir dû rompre son contrat d’apprentissage avec effet au 28 février 2023 sur conseil de son médecin, ce qui constitue également un indice allant dans le sens de ses déclarations. A cela s’ajoute que s’il est avéré que C.________ a bien été « mis en rouge » dans le fichier-clients de l’institut, à savoir qu’il faut désormais faire attention à son comportement, cela accréditerait d’autant plus la version des faits de la recourante. D’ailleurs,

la plaignante n’indique pas que la directrice de l’école aurait remis en cause ses propos, mais qu’elle se serait contentée de lui répondre qu’elle aussi avait subi de tels attouchements, qu’il était normal dans le métier d’esthéticienne de se faire toucher et qu’il ne fallait pas en faire un drame.

Enfin, il faut encore tenir compte du contexte dans lequel les attouchements dénoncés se seraient déroulés, à savoir la position couchée du client, au niveau des parties génitales des deux apprenties esthéticiennes, propice à des attouchements, la différence d’âge importante entre la recourante et le client (44 ans) et la « faible » position hiérarchique de la recourante au sein de l’école, soit celle de la jeune apprentie encline à ne rien oser dire de ce qui lui arrive.

Les éléments qui précèdent sont amplement suffisants pour fonder un soupçon d’un comportement pénalement répréhensible de la part de C.________ à l’encontre de la jeune X.________. Par conséquent, la procureure devra ouvrir une instruction et auditionner J.________. Elle procédera également à toute autre mesure d’instruction qu’elle estimera utile à la recherche de la vérité et à l’examen des éléments constitutifs de l’art. 198 al. 2 CP.

5.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis, l’ordonnance entreprise annulée et le dossier de la cause renvoyé au Ministère public pour qu’il procède dans le sens des considérants.

La recourante, qui obtient gain de cause et qui a procédé avec l’assistance d’un mandataire professionnel, a droit à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits pour la procédure de recours, à la charge de l’Etat (art. 436 al. 3 CPP ; TF 6B_1004/2015 du 5 mai 2016 consid. 1.3 ; Jositsch/Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3e éd., 2023, n. 4 ad art. 436 CPP). Me Julien Guignard expose longuement sur 28 pages l’état de fait, dont la description n’était pas nécessaire puisqu’elle ressortait des pièces du dossier. Par conséquent, son défraiement sera fixé à 900 fr., pour 3 heures d’activité nécessaire d’avocat au tarif horaire de 300 fr. (art. 26a

al. 3 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; BLV 312.03.1]). Il faut y ajouter 2 % pour les débours (art. 19 al. 2 TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 ; BLV 270.11.6] par renvoi de l’art. 26a al. 6 TFIP), soit 18 fr., et 7,7 % de TVA sur le tout, soit 70 fr. 68, ce qui correspond à la somme de 989 fr. en chiffres arrondis. Cette indemnité sera laissée à la charge de l’Etat (art. 423 al. 1 CPP).

Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure de recours, par 990 fr. (art. 20 al. 1 TFIP), seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP).

Dès lors que les frais de procédure sont entièrement laissés à la charge de l’Etat et qu’une indemnité est allouée à la recourante pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours, la requête d’assistance judiciaire gratuite est sans objet (CREP 30 novembre 2023/971 consid. 3 ; CREP 22 septembre 2023/782 consid. 4). L’autorité de recours n’est par ailleurs pas compétente à ce stade pour se prononcer sur l’octroi de l’assistance judiciaire dans le cadre de la procédure préliminaire, aucune décision n’ayant été rendue sur ce point par le Ministère public.