CACI 2013/623

1.

L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272; cf. Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121).

L'appel est recevable dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, op. cit., p. 126). S'agissant de prestations périodiques, elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.

Les prononcés de mesures protectrices de l’union conjugale étant régis par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979, RSV 173.01]).

Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable à la forme.

2.

a) L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les références citées).

b) Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ibidem, pp. 136-137).

En l’espèce, l’appelant produit une pièce nouvelle, soit son décompte de salaire pour le mois d’août 2013. Postérieure à l’audience du 8 août 2013, cette pièce est irrecevable, dans la mesure également où le prononcé a été rendu après que la possibilité a été laissée aux parties de se déterminer sur la pièce produite concernant le salaire de juillet 2013. L’appelant n’avait alors pas requis de pouvoir produire la fiche de salaire du mois d’août, de sorte que le prononcé s’était fondé sur les fiches de salaire des mois de janvier à juillet 2013 pour les comparer avec le revenu perçu en 2012.

3.

a) L’appelant invoque une appréciation arbitraire des preuves. Il reproche en particulier au premier juge d’avoir retenu qu’il percevait un salaire de 5'060 fr., alors que les pièces du dossier feraient état d’un revenu net de 4'480 francs. En particulier, le premier juge aurait ajouté à tort l’indemnité annuelle pour vacances de 5'000 fr. aux revenus de l’appelant. Par ailleurs, le premier juge n’aurait pas tenu compte de sa charge d’impôts à supporter. Enfin, selon l’appelant, le minimum vital de son fils [...] aurait été compté à double, soit dans les charges de l’intimée puis à nouveau dans le montant de la contribution d’entretien due par l’appelant.

b) aa) A teneur de l’art. 176 al. 1 ch. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210), à la requête d’un des conjoints, et si la suspension de la vie commune est fondée, le juge fixe la contribution pécuniaire à verser par l’une des parties à l’autre. Il le fait en application de l'art. 163 al. 1 CC. Le montant de la contribution d'entretien se détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux (ATF 135 III 66 c. 2 ; ATF 121 I 97 c. 3b ; ATF 118 II 376 c. 20b). Le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (art. 163 al. 2 CC). L'art. 163 CC demeure en effet la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux (ATF 130 III 537 c. 3.2). Le juge doit ensuite prendre en considération que, en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, à savoir l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée. Il se peut donc que, à la suite de cet examen, le juge doive modifier la convention conclue pour la vie commune, pour l'adapter à ces faits nouveaux. C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre la jurisprudence consacrée dans l'ATF 128 III 65, qui admet que le juge doit prendre en considération, dans le cadre de l'art. 163 CC, les critères applicables à l'entretien après le divorce (art. 125 CC; ATF 137 III 385 c. 3.1.). Si la situation financière des époux le permet encore, le standard de vie antérieur, choisi d'un commun accord, doit être maintenu. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (TF 5A_205/2010 du 12 juillet 2010 c. 4.2.3, publié in FamPra.ch 2010 p. 894; ATF 119 II 314 c. 4b/aa). Le juge peut ainsi être amené à adapter la convention conclue pour la vie commune, à la lumière de ces faits nouveaux (TF 5A_236/2011 du 18 octobre 2011 c. 4.2.3; sur le tout TF 5A_301/2011 du 1er décembre 2011 c. 5.1.; TF 5A_228/2012 du 11 juin 2012 c. 4.3).

Le législateur n'a pas arrêté de mode de calcul pour la fixation de la contribution d'entretien. L'une des méthodes préconisées par la doctrine et considérée comme conforme au droit fédéral est celle dite du minimum vital avec répartition de l'excédent. Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP [loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, RS 281.1]), auquel sont ajoutées les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par moitié entre eux (TF 5A_46/2009 du 22 mai 2009 c. 4; ATF 114 II 26; implicite in ATF 127 III 289, relatif à la charge fiscale), à moins que des circonstances importantes ne justifient de s'en écarter (5A_501/2011

Sous l’ancien droit du divorce en relation avec les pensions alimentaires au sens de l’art. 152 aCC, un montant forfaitaire de 20 % pouvait être ajouté à la base mensuelle du minimum vital du débirentier lorsque sa situation financière ne lui permettait pas de s’acquitter de la contribution due. Ce supplément - qui ne porte au demeurant que sur la seule base mensuelle et non sur les autres postes du minimum vital - ne se justifie en principe plus en droit actuel (TF 5A_229/2013 du 25 septembre 2012 c. 5.2, et les réf. citées).

bb) Une fois ordonnées, les mesures protectrices de l’union conjugale ne peuvent être modifiées qu’aux conditions de l’art. 179 CC. Selon cette disposition, le juge ordonne, à la requête d’un époux, les modifications commandées par les faits nouveaux et rapporte les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées n’existent plus. Ainsi, ces mesures ne peuvent être modifiées que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé d’une manière essentielle et durable, ou encore si le juge s’est fondé sur des faits erronés (TF 5A_400/2012 du 25 février 2013 c. 4.1; TF 5A_402/2010 du 10 septembre 2010 c. 4.2.2 et les références), autrement dit si les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus (TF 5A_218/2012 du 29 juin 2012 c. 3.3.3 et les références). L’art. 179 CC s’applique également à la requête de mesures provisionnelles tendant à modifier les mesures protectrices prononcées auparavant (TF 5A_502/2010 du 25 juillet 2011 c. 3.2.2, publié in : FamPra.ch 2011 p. 993). Ainsi, les mesures protectrices de l’union conjugale ne sont modifiées qu’en présence de circonstances concrètes qui imposent une telle solution (Chaix, in : Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 6 ad art. 179 CC et les références citées; Juge délégué CACI 7 juin 2011/107; Juge délégué CACI 1er juillet 2011/141). Une modification peut également être demandée si la décision de mesures protectrices est apparue plus tard injustifiée parce que le juge appelé à statuer n’a pas eu connaissance de faits importants (ATF 129 III 60 c. 2; TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 c. 2.4 et les arrêts cités). En revanche, une mauvaise appréciation, en fait ou en droit, des circonstances initiales (arrêt 5A_511/2010 du 4 février 2011 c. 2.1; TF 5A_616/2009 du 14 décembre 2009 c. 3.2.2) ne peut être invoquée; seules les voies de recours étant ouvertes pour faire valoir de tels motifs (TF 5A_153/2013 du 24 juillet 2013 c. 2 ; TF 5A_147/2012 du 26 avril 2012 c. 4.2.1).

c) aa) En l'espèce, l’application de la méthode du minimum vital avec répartition de l’excédent se justifie, compte tenu de la situation financière des parties et dès lors que rien n’indique que leur train de vie doive être pris en compte pour déterminer la contribution due.

Selon le premier juge, les fiches de salaires des mois de janvier à juin 2013 indiquent un salaire mensuel net moyen de l’ordre de 5’060 francs. Pour arrêter le revenu déterminant, un montant de 1’200 fr. ainsi qu’un montant de 890 fr. ont été rajoutés aux revenus des mois de mai et juin 2013, correspondant respectivement à la contribution d’entretien et au loyer de l’appelant, ces derniers ayant été prélevés directement par son employeur. Le premier juge a également tenu compte d’une indemnité vacances d’un montant brut de 2’500 fr. versée en juin 2013. Le premier juge a encore relevé que l’appelant avait perçu en juillet 2013 un revenu net de 6’013 fr. 45 (3’923 fr. 45 + 1’200 fr. + 890 fr.).

On constate que le revenu annuel net de l’appelant pour 2012 a été de 62'992 fr., soit en moyenne 5'249 fr. 30 par mois, ainsi que l’a retenu la Présidente du Tribunal civil dans le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 mai 2013 pour fixer le montant de la contribution d’entretien à 1'200 francs.

Il ressort des fiches de salaire de l’appelant pour les mois de janvier à juillet 2013 qu’il a perçu un revenu total de 30'108 fr. 50, soit un revenu mensuel net moyen de 4'301 fr. 20. Les contributions d’entretien et les loyers payés par l’employeur de mai à juillet 2013, soit respectivement 3'600 fr. (3x 1'200 fr.) et 2'670 fr. (3 x 890 fr.), doivent être ajoutés au salaire perçu. C’est à juste titre que l’appelant relève que le paiement des vacances à hauteur de 2'500 fr. est déjà compris dans le salaire du mois de juin 2013. On aboutit ainsi à un revenu total de 36'378 fr. 50, soit un salaire net moyen de 5'196 fr. 90, au lieu des 5'060 fr. retenus par le premier juge.

La différence avec les chiffres retenus par le juge des mesures protectrices de l’union conjugale dans son prononcé du 6 mai 2013 et le juge des mesures provisionnelles dans le prononcé attaqué est minime, et c’est à juste titre que l’existence d’une modification notable et durable de la situation par rapport au prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 mai 2013, qui retenait un salaire moyen pour 2012 de 5'249 fr. 35, a été niée par le premier juge.

bb) L’appelant se plaint du fait que sa charge fiscale n’a pas été prise en compte par le premier juge. Or, ne font pas partie du minimum vital du droit des poursuites notamment les impôts, dont il n’est tenu compte que si les conditions financières sont favorables, à l’exception de l’impôt déduit à la source dès lors que l’on se fonde sur le revenu net effectivement perçu (ATF 128 III 257 c. 4a ; TF 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 c. 4.2 ; Bastons Bulletti, L’entretien après divorce, méthodes de calcul, montant, durée et limites, SJ 2007 II 83; De Luze/Page/Stoudmann, Droit de la famille, Code annoté, Lausanne 2013, n.

1.58

ad art. 176 CC, et les réf. citées).

cc) L’appelant reproche au premier juge d’avoir effectué un « calcul dans le calcul » en comptant le minimum vital de l’enfant [...] tant dans les charges de l’intimée que dans le montant de la pension à verser.

Il ressort du prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale du 6 mai 2013 que l’appelant a consenti à prendre les charges de son fils cadet, majeur mais encore aux études, dans les charges de l’intimée. Ce montant a été fixé à 860 fr., compte tenu d’une participation de l’appelant au minimum vital de son fils, aux primes mensuelles d’assurance-maladie et aux frais pour les études. L’appelant n’a pas interjeté appel contre ce prononcé il n’a ainsi en particulier pas contesté la quotité de la contribution due à son fils cadet [...]. Dès lors, il ne saurait plus se prévaloir, au stade de l’appel contre le prononcé rejetant la modification des mesures protectrices ordonnées le 6 mai 2013, d’une mauvaise appréciation des circonstances initiales s’agissant de ladite quotité.

Au surplus, on rappelle que l’appelant n’avait pas initié la procédure en modification des mesures protectrices, se limitant à conclure reconventionnellement à ce que la contribution d’entretien soit fixée non pas à un montant de 1200 fr., mais à 500 francs. Il ressort du procèsverbal de l’audience du 8 août 2013, à la suite de laquelle le premier juge a statué sur l’éventuelle modification des mesures protectrices ordonnées le 6 mai 2013, que l’appelant, dans ses conclusions reconventionnelles, s’était prévalu de circonstances nouvelles ayant trait à son revenu, qui serait inférieur à celui retenu dans le prononcé du 6 mai 2013, en raison des conditions climatiques du printemps 2013 et du fait qu’il est payé à l’heure. Il a également allégué que son épouse réalisait des revenus plus élevés que ceux retenus dans la décision du 6 mai 2013, et encore contesté l’avis au débiteur. Ce faisant, l’appelant avait uniquement remis en question la quotité de la pension due à son épouse, qui incluait celle due à son fils cadet mais majeur, la considérant comme trop élevée et se déclarant prêt à verser 500 fr., sans toutefois contester ni le principe de la prise en considération dans les charges de la mère des frais occasionnés par son enfant majeur aux études, ni la quotité de la prise en charge de son enfant cadet, fixé à 860 fr. par le premier juge.

La remise en question de l’appréciation, en fait et en droit, des circonstances initiales, aurait dû avoir lieu par le biais d’un appel contre le prononcé du 6 mai 2013, ce qui n’a pas été fait ; l’appréciation du juge des mesures protectrices de l’union conjugale ne saurait être revue dans le cadre de la présente procédure qui doit se limiter à examiner l’appréciation par le premier juge de l’existence de circonstances nouvelles. Au surplus, la contribution de la mère à la prise en charge de son fils cadet majeur aux études, retenue dans ses charges et à laquelle le père a consenti sans en appeler, ne dispenserait de toute manière pas ce dernier de contribuer lui-même également à l’entretien de cet enfant.

Les charges mensuelles de l’appelant sont de 2'463 fr. 85 (1'200 fr. de montant de base du minimum vital, 890 fr. de loyer, et 373 fr. 85 à titre de l’assurance-maladie). En tenant compte d’un revenu mensuel net de 5'196 fr. 90, le disponible est de 2'733 fr. 05. Contrairement à ce que soutient l’appelant, le loyer a été pris en compte dans les charges incompressibles. Par ailleurs, si l’on augmente le minimum vital de base de 20% (soit 1’440 fr. au lieu de 1’200 fr.), le disponible serait toujours de 2’493 fr. 05; il ne résulterait dès lors aucune atteinte au minimum vital. Du reste, même si l’on retenait le 20% sur l’entier du minimum vital (20% de 2’463 fr. 85 = 492 fr. 77), il resterait un disponible de 2'240 fr. 30, ce qui permettrait encore à l’appelant de s’acquitter aisément, sous déduction de 1’200 fr. pour la pension alimentaire, notamment des acomptes pour les impôts du couple de l’ordre de 400 francs (pièce 12 du bordereau du 27 mars 2013).

4.

a) L’appelant invoque la nécessité de la prise en compte, s’agissant de l’intimée, d’un revenu hypothétique de l’ordre de 4’000 fr., qui correspondrait à un travail de 100%, compte tenu de son âge, de son état de santé et de ses compétences, soit un salaire CCT minimum de ce montant.

b) Le juge fixe les contributions d'entretien du droit de la famille en se fondant avant tout sur le revenu effectif du débiteur, respectivement du créancier; il peut toutefois s'en écarter et retenir un revenu hypothétique supérieur, pour autant qu'une augmentation correspondante du revenu soit effectivement possible et qu'elle puisse raisonnablement être exigée (TF 5A_736/2008 du 30 mars 2009 c. 4; ATF 128 III 4 c. 4, JT 2002 I 294 c. 4 et les réf. citées ; Bastons Bulletti, op. cit., p. 82).

c) Dans son ordonnance du 6 mai 2013, le premier juge, partant implicitement d’un travail à plein temps et tenant compte de la situation de l’intimée (âge, santé, formation) avait retenu un revenu net de 3’000 fr., compte tenu des déclarations et des pièces au dossier.

Dans le prononcé entrepris portant sur l’examen de l’existence de circonstances nouvelles, le premier juge a retenu qu’X.________ avait fait valoir que son épouse réalisait en réalité un revenu plus élevé que celui retenu dans la décision du 6 mai 2013, mais qu’il ne pouvait pas s’agir d’une circonstance nouvelle dans la mesure où il soutenait que celle-ci réalisait depuis toujours des revenus plus élevés.

Comme relevé plus haut, l’appelant n’avait pas interjeté appel contre le prononcé du 6 mai 2013. Dès lors, en tant que le revenu relève de l’appréciation des circonstances initiales par le premier juge, compte tenu des déclarations de l’intimée et des pièces au dossier, il ne peut plus être revu dans le cadre de la présente procédure, qui ne saurait tendre à ce que l’appelant, qui a omis d’interjeter un appel contre l’ordonnance du 6 mai 2013, le fasse à ce stade de l’examen des circonstances nouvelles et non initiales.

Par surabondance, l’appelant n’a jamais rendu vraisemblable que l’intimée manquait de bonne volonté ou qu’elle ne faisait pas l’effort que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle, soit qu’elle aurait ainsi la possibilité effective de gagner régulièrement plus que le revenu admis, de sorte qu’il se justifierait de tenir compte d’un revenu hypothétique. Enfin, même si l’on tenait compte d’un revenu mensuel régulier de 4’000 fr. tel qu’allégué par l’appelant (le salaire médian s'élève à 4’169 fr. brut pour une activité fixe de femme de ménage selon les données de l’Office fédéral de la statistique pour les secteurs privé et public de la

Confédération [http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/fr/index/themen/03/04/blank/key/lohnstruktur /schw_aus.html]), celui-ci perd de vue qu’en retranchant les prestations sociales et les contributions LPP qui seraient dues, on aboutirait à un montant net avoisinant celui retenu par le premier juge, dont l’appréciation prétendument arbitraire ne peut cependant plus être revue dans le cadre de la présente procédure.

5.

a) Au vu de ce qui précède, l’appel, manifestement infondé, doit être rejeté dans le procédure de l’art. 312 al. 1 CPC et le prononcé attaqué confirmé.

b) L’appelant, qui succombe, doit supporter les frais judiciaires de deuxième instance (art. 106 al. 1 CPC), qui sont arrêtés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010, RSV 270.11.5]).

c) Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens de deuxième instance, dès lors que l’intimée n’a pas été invitée à se déterminer et n’a donc pas encouru de frais pour la procédure de deuxième instance (art. 95 al. 3 CPC). Dans cette mesure, et bien qu’elle se soit prononcée (spontanément) sur la question de l’effet suspensif, il n’y a pas lieu de lui octroyer le bénéfice de l’assistance judiciaire.